《外国投资者并购境内企业的规定》相关税务问题

　　但在股权并购方式下，境内企业股东发生了股份的转让行为，应按财产转让所得征收所得税。这里我们按境内企业的股东是企业股东和个人股东分别进行讨论。

　　如果是企业股东，该企业股东在股份转让时将股份转让所得缴纳企业所得税，该企业的股份的计税成本按税法有关规定确认（主要是防止企业采用权益法核算股权投资导致的股权会计成本和计税成本不一致的情况），转让所得为现金或其他现金等价物的比较容易确定转让所得。如果外国投资者是通过支付股权方式进行股权并购的，即我们通常所说的换股并购方式，支付的股权的价值应按市场价值或评估价值确认，鉴于新规定明确采取股权方式支付的股权必须是在境外公开合法证券交易市场（柜台交易市场除外）挂牌交易且最近1年交易价格稳定的股权，因此转让所得一般应按股权的市场价格确认。当然，对于企业股东如果要合理规避股权转让所得的企业所得税，该企业股东可以在外国投资者并购前，将其企业的全部或部分未分配利润进行股利分配，以降低股权转让的价格从而减少股份转让所得来规避企业所得税。但这也是有条件的，一般被收购企业应有足够的现金流，且不会对被收购企业的盈利能力产生不利影响，同时往往也要事先获得外国投资者的认可等等。

　　如果是个人股东，该个人股东在转让股份时应按“财产转让所得”征收个人所得税。但在支付方式为股权时，情况比较特殊。我们可以认为该个人是发生了财产转让行为，获得的所得应征收个人所得税，也可以认为该个人发生了投资行为，即用境内企业的股权去投资获得境外企业的股权，根据《国家税务总局关于非货币资产评估增值暂不征收个人所得税的批复》国税函[2005]319号文的规定：“个人将非货币性资产进行评估后投资于企业，其评估增值取得的所得在投资取得企业股权时，暂不征收个人所得税。在投资收回、转让或清算股权时如有所得，再按规定征收个人所得税，其“财产原值”为资产评估前的价值”，这里非货币资产自然也包括个人持有的股权。

　　如果外国投资者收购的是境内企业所有股东的全部股权，则构成了对境内企业的兼并，即我们税法上所称的企业合并。在这种情况下，除境内企业的股东应按上述原则进行所得税处理外，境内企业也应按国税发[2002]119号文的规定进行企业所得税的处理：

　　如果外国投资者是通过支付现金、有价证券和其他资产（以下简称非股权支付额）方式进行股权并购的，被合并企业应视为按公允价值转让、处置全部资产，计算资产的转让所得，依法缴纳所得税。被合并企业以前年度的亏损，不得结转到合并企业弥补。合并企业接受被合并企业的有关资产，计税时可以按经评估确认的价值确定成本。

　　如果境外投资者支付给境内被合并企业或其股东的收购价款中，除合并企业股权以外的现金、有价证券和其他资产（以下简称非股权支付额），不高于所支付的股权票面价值（或支付的股东的帐面价值）20%的，经税务机关审核确认的，当事各方可选择下列规定进行所得税处理：

　　1、被合并企业不确认全部资产的转让所得或损失，不计算缴纳所得税。被合并企业合并以前的全部企业所得税纳税事项由合并企业承担，以前年度的亏损，如果未超过法定弥补期限，可由合并企业继续按规定用以后年度实现的与被合并企业资产相关的所得弥补。具体按下列公式计算：某一纳税年度可弥补被合并企业亏损的所得额=合并企业某一纳税年度未弥补亏损前的所得额*（被合并企业净资产公允价值/合并后合并企业全部净资产公允价值）。

　　2、被合并企业的股东以其持有的原被合并企业的股权（以下简称旧股）交换合并企业

　　的股权（以下简称新股），不视为出售旧股，购买新股处理。被合并企业的股东换得新股的成本，须以其所持旧股的成本为基础确定。但未交换新股的被合并企业的股东取得的全部非股权支付额，应视为其持有的旧股的转让收入，按规定计算确认财产转让所得或损失，依法缴纳所得税。

　　3、合并企业接受被合并企业全部资产的计税成本，须以被告合并企业的原帐面净值为基础确定。

　　在股权并方式下，被购后成立的外商投资企业的投资总额的确定也往往和相关税务问题密切相关，比如外资企业在投资总额内采购的国产设备可以享受增值税退税和企业所得税抵扣政策等。根据《外国投资者并购境内企业的规定》第十九条规定：外国投资者股权并购的，除国家另有规定外，对并购后所设外商投资企业应按照以下比例确定投资总额的上限：

　　（一）注册资本在210万美元以下的，投资总额不得超过注册资本的10/7；

　　（二）注册资本在210万美元以上至500万美元的，投资总额不得超过注册资本的2倍；

　　（三）注册资本在500万美元以上至1200万美元的，投资总额不得超过注册资本的2.5倍；

　　（四）注册资本在1200万美元以上的，投资总额不得超过注册资本的3倍。

　　四、资产并购下的税务问题

　　在资产并购方式下，外国投资者是通过协议购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产，或外国投资者设立外商投资企业，并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产。

　　这种资产并购和我们通常所说的资产买卖是不同的，这里我们规范的是外国投资者购买境内企业资产并运营该资产的行为，即是存在经营连续性的资产购买行为。因此，这里购买的资产往往是境内企业取得主营业务收入所运用的资产，它可以是企业的最主要生产经营设备、厂房、土地等、或者是企业的一个生产车间、企业一个独立核算的分支机构甚至是整个企业，即国税发[2002]118号文所称的企业整体资产转让行为。

　　由于在资产并购下，外国投资者是通过购买境内企业资产然后再投资成立外资企业已运营该资产，或者是通过先设立外资企业然后再购买境内公司资产运营，对他们如何享受外资企业所得税优惠是没有什么问题的。但我们认为通过先设立外资企业然后再购买资产方式可能会更普遍，因为他可能会时外国投资者享受到再投资退税的优惠。

　　对于资产并购模式下的流转税问题。如果境内企业上单纯出售企业资产给外国投资者的，境内企业应按规定缴纳增值税和营业税。在这种方式下，新规定明确，出售资产的境内企业承担原有的债权和债务。如果外国投资者购买的是企业的一个生产车间或一个分支机构，并通过支付现金、承担债务和安置人员方式收购的，根据国税函[2002]165和国税函[2002]420号文的规定，是不征收增值税和营业税的。