（2020）浙03刑终321号 项某云虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪二审刑事判决书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：（2020）浙03刑终321号

　　发文日期：2021-04-09

浙江省温州市中级人民法院刑事判决书
(2020)浙03刑终321号

　　抗诉机关：浙江省温州市龙湾区人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)项某云，男，1981年11月17日出生，汉族，高中文化，原XLJ金属股份有限公司(曾用名温州市JY铜材有限公司、温州市JY铜材股份有限公司，户籍地温州市龙湾区。曾因涉嫌犯故意伤害罪于2006年12月4日被温州市龙湾区人民检察院决定不起诉。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年11月8日被逮捕，同年11月21日被取保候审，因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年5月2日被刑事拘留，同月7日被取保候审，2019年3月4日被继续取保候审。

　　辩护人：胡祥甫，浙江金道律师事务所律师。

　　辩护人：盛少林，浙江震瓯律师事务所律师。

　　浙江省温州市龙湾区人民法院审理温州市龙湾区人民检察院指控原审被告人项某云犯合同诈骗罪、虚开增值税专用发票罪一案，于2020年3月27日作出(2019)浙0303刑初205号刑事判决。温州市龙湾区人民检察院抗诉称，原判判决项某云不构成指控的合同诈骗罪有误。原审被告人项某云不服，提出上诉。本院审理过程中，温州市人民检察院认为抗诉不当，向本院要求撤回抗诉。本院依法组成合议庭，于2020年11月30日公开开庭审理了本案。温州市人民检察院指派检察员陈坚等二人出庭履行职务。上诉人项某云及其辩护人胡祥甫、盛少林到庭参加诉讼。现已审理终结。

　　原判认定：

　　2014年至2015年期间，被告人项某云经营的力金公司在无实际交易往来的情况下，让多家公司在短时间内大额度开具增值税专用发票给力金公司，后均用于抵扣税款。经查明，下列11家开具增值税专用发票给力金公司的公司为非正常户、已走逃、为空壳公司，且存在虚开给其他公司增值税专用发票的行为。力金公司虚开增值税专用发票金额高达人民币218917869.4元，税额高达37216032.91元，价税合计256133902元。具体犯罪事实如下：

　　1.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受沐阳金火商贸有限公司虚开的74份增值税专用发票，金额为7377382.64元，税额1254154.96元，价税合计8631537.60元。后用于抵扣税款。

　　2.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受成都吉达安商贸有限公司虚开的306份增值税专用发票，金额为30464001.36元，税额5178878.64元，价税合计35642880元。后用于抵扣税款。

　　3.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明凯门宏有限公司虚开增值税发票，金额合计5616600元。

　　4.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受三明桥所海商贸有限公司虚开的49份增值税专用发票，金额为4802256.53元，税额816383.47元，价税合计5618640元。

　　5.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受贵州鼎红盛工贸有限公司虚开的62份增值税专用发票，金额为6178803.44元，税额1050396.56元，价税合计7229200元。

　　6.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受连天鸿商贸(北京)有限公司虚开的24份增值税专用发票，金额为2389219.69元，税额406167.31元，价税合计2795387元。

　　7.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受北京利盛昌达商贸有限公司虚开的75份增值税专用发票，金额为7435574.56元，税额1264047.94元，价税合计8699622.5元。

　　8.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受深圳市高亚贸易有限公司虚开的45份增值税专用发票，金额为4486376.16元，税额762683.84元，价税合计5249060元。

　　9.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受厦门面之缘有限公司虚开的41份增值税专用发票，金额为4086923.16元，税额694776.84元，合计4781700元。

　　10.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京福布利贸易有限公司(该公司已被税务部门认定为虚开公司)虚开的914份增值税专用发票，金额为91336135.22元，税额15527139.98元，合计106863275.2元。

　　11.2014年至2015年期间，项某云经营的力金公司在无实际业务经营的情况下，接受南京淼安贸易有限公司(该公司已被税务部门认定为第二层空壳虚开公司)虚开的57份增值税专用发票，金额为55560683.79元，税额9445316.21元，合计65006000元。

　　原判另查明，2013年6月27日，原温州市JY铜材有限公司变更名称登记为力金金属股份有限公司。2017年2月16日温州银行股份有限公司大南支行向浙江省温州市中级人民法院申请对力金金属股份有限公司进行破产清算，本院于2017年9月22日以(2017)浙03破10-2号民事裁定宣告力金金属股份有限公司破产。被告人项某云系该二家公司的法定代表人。

　　原审法院根据上述事实，依照相关法律规定，作出如下判决：被告人项某云犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年六个月。

　　上诉人项某云上诉称：(一)关于合同诈骗部分。一审认定公诉机关指控的合同诈骗罪名不成立，符合事实;自己愿同该指控相对方继续协商，偿还债务，降低风险。(二)关于虚开增值税专用发票部分。上诉人只是接受涉案废铜买卖居间人的货物和相应票据，主观上没有骗取抵扣税款的故意，也无法明知相应发票是否虚开，公司亦存在真实的交易背景。1.关于侦查机关。力金公司因本案被扣押全部财务凭证，但侦查机关并未全部移送公诉及审判机关，其中有利于被告人一方的书面材料被有意忽略，以致一审对本案事实未尽到全面客观调查职责。2.关于资金流。力金公司与涉案公司均存在真实交易，一审法院对资金流双方款项往来事实并未查实，上诉人“为规避案发当时的公司账户因涉诉被冻结的情况，与供货方存在两笔汇款(一笔是公司汇款作为短期走账之用;一笔是私人汇款作为支付货款之用)的资金流事实”系符合事实的合理辩解。3.关于物流。一审法院以公司相关入库单否定真实交易，没有反驳证据，无法排除合理怀疑。4.关于犯罪故意。涉案供货相对方的增值税专用发票均系涉案废铜买卖居间介绍人所要求的公司提供，上诉人系在保证有真实货物交易前提下取得相应发票并依法认证抵扣，对开票方是否虚开无法判断。综上，请求二审改判无罪或发回重审。

　　辩护人胡祥甫辩称：项某云主观上无虚开故意，客观上不符合四种法定虚开行为形式，即便本案存在虚开行为，要求他人虚开的行为人也系中间商而非项某云;此外，一审认定事实不清、证据不足，在案证据与认定项某云成立虚开犯罪没有直接关联，也无法证明项某云与上游企业或中间商不存在真实货物交易，而“两次付款、企业销售收入、用电量消耗表”等证明真实货物交易的证据客观存在，应予认定。1.关于私人账号付款的问题。因废铜交易以一手交钱一手交货为交易惯例，而项某云公司涉诉较多，账户存在随时被法院查封的风险，故项某云先由个人付款给中间人指定的账户后，中间人予以交货，过些日子，公司再将货款支付给对方供货人(和合同、发票吻合)，之后对方公司将原先通过个人支付的货款返还给项某云指定的个人。以上事实与经核对的贵州鼎红公司的对账中可以体现。2.关于物流。因废铜交易往往是中间商供货，来往运输往往是通过回头车，且均由中间商安排，故相关运输人证物证取证较难，但在案入库单据及证人证言均可证明交易客观存在。3.关于是否善意取得发票。本案存在真实交易，入库单、销售收入明细表、用电消耗量以及两次打款的事实均能证明，而发票系中间商提供，项某云仅能确认发票并非伪造，但无法审查发票是否虚开或非法取得，应当认定其取得发票时系善意，不构成虚开增值税专用发票罪。4.关于开票费。本案审计单位证明所有钱款均回流至购货方，开票单位并未收取开票费，而且在专项审计报告中还出现资金倒挂现象，与虚开增值税专用发票案件的通常情况不相符。5.关于力金公司日用耗电量。日用耗电量可以证明力金公司确有涉案数量的废铜加工业务，且耗电量远大于公司销售收入的数量。6.关于专项审核报告。专项审核报告不能作为定案依据，司法鉴定机构作出力金公司涉嫌虚开的司法认定，显然越权，且并未查明个人打款的情况，无法解释资金回流数额倒挂现象，专项审核报告也并非司法鉴定意见，不能作为定案依据。7.即便项某云的行为构成虚开增值税专用发票罪，也有以下量刑情节：(1)从犯。项某云系受票方，无法明知发票系上家虚开，且已向税务机关核实发票真实性，上家或中间商应认定主犯，应认定其系从犯。(2)立功。项某云在案件审理过程中，协助温州市公安局瓯海区分局瞿溪派出所抓获涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人卢某某，经查证属实，公安机关也出具了相关情况说明，应当认定其构成立功。(3)自首。2017年3月23日项某云接到公安机关电话后主动投案并如实供述有关货物交易、付款等主要事实，关于行为性质的辩解不影响自首认定。(4)初犯、偶犯。无前科记录、一贯表现良好。(5)身体状况不好，不适宜羁押。综上，请求二审改判无罪或发回重审或考虑适用缓刑。

　　辩护人盛少林辩称：关于指控事实，存在两个关键性事实系事实不清、证据不足。具体如下：(一)关于涉案物流的事实，证据显示力金公司与涉案十一家单位的物流事实清单即入库单，证明所有入库单的物流金额均基本等于指控的开票金额。故被告人及所在单位如果构罪也是建立在有涉案物流事实的基础上，即有废铜买卖居间介绍人提供涉案废铜的物流事实的基础上，是否构成犯罪。(二)关于涉案资金流的事实。1.据被告人供述，涉案资金流的两次支付事实基于涉案当时的公司账户因其他案件被查封、冻结及风险，为能够继续交易，项某云利用个人账户支付第一次资金流，在收到货物和票据后，即通过公司账户支付第二次资金流款项并收回第一次资金流;2.指控涉案十一笔均包括开票金额、税额及价税合计等事实，但均无开票扣点(开票费)的事实，该事实不符合虚开增值税专用发票的开票扣点规律。本案不能排除力金公司从废铜买卖居间介绍人处取得实际物流及相应增值税专用发票的事实可能。在被告人及所在单位从废铜居间介绍人取得实际物流及相应增值税专用发票的行为，是否构成虚开增值税专用发票罪，其争议焦点就是取得涉案增值税专用发票是否为善意取得。关于定性意见：1.基于被告人及所在单位有入库单等证据证实物流事实，该真实性不能排除，其与开票单位之间不存在资金流开票扣点的事实，被告人及所在单位通过废铜买卖居间介绍人处取得实际物流及相应增值税专用发票，是否系恶意取得事实不清、证据不足，综上其主观上认为系存在物流的真实交易，并且也均是在此基础上依法继续纳税，但是对涉案十一家开票单位系虚开增值税专用发票完全不知情，其取得专用发票的过程符合善意取得虚开的增值税专用发票的条件，不构成虚开增值税专用发票罪。综上所述，被告人及所在单位的行为是否善意取得虚开的增值税专用发票，事实不清、证据不足，在不能排除其系善意取得的情况下，应以事实不清、证据不足作出无罪判决。

　　辩护人当庭出示了以下新证据：1.力金公司金税系统获取的2014年5月-2015年9月的销售收入清单、力金公司2014年1月-2016年7月电费清单、温州市铜业商会提供的铜产品耗电量证明、二次打款的部分银行交易明细、入库单，欲证明力金公司有正常货物交易，并未虚开发票;2.立功材料，欲证明项某云有新的立功事实。

　　温州市人民检察院的质证意见是：第一组证据并不能证明涉案发票存在真实交易背景的事实，缺乏关联性;第二组证据建议合议庭继续核实。该院认为，原判认定事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。

　　经二审查明，原判认定上诉人项某云虚开增值税专用发票的事实，有证人王某、郑某、刘某、葛某、胡某1、赵某、施某、周某、俞某、凌某、胡某2、李某的证言，温州中源立德会计师事务所专项审核报告、沐阳金火贸易有限公司账目、成都吉达安商贸有限公司账目、三明凯门宏贸易有限公司账目、三明桥所海商贸有限公司账目、贵州鼎红盛工贸有限公司账目、调取证据材料、国税材料、深圳市高工贸易有限公司账目、厦门面之缘贸易有限公司账目、南京福布利贸易有限公司、南京淼安贸易有限公司涉嫌虚开增值税专用发票相关材料、南京福布利贸易有限公司账目、南京淼安贸易有限公司账目、温州市公安局龙湾区分局出具的关于南京福布利贸易有限公司及南京淼安贸易有限公司调查的情况说明、国税材料、现场走访记录、力金金属股份有限公司出库单、银行交易明细、协助查询财产通知书、调取证据材料、查获经过、前科查询记录及身份信息等证据证实。上述证据取证程序合法，能够互相印证，本院予以确认。

　　二审另查明，项某云协助公安机关所抓获涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人卢某某，经查证属实。

　　针对上诉意见及辩护人的辩护理由，经查，1.根据审计报告、银行交易明细及被告人的供述，力金公司与南京福布力等十一家公司间存在资金回流现象，这种异常的资金流被告人辩解称目的在于规避法院冻结力金公司对公账户内款项，系采用二次打款方式产生，但该辩解:(1)忽视了法院并未实际冻结该对公账户的事实，二次打款方式对于支付货款而言显然并非必要，对公账户一次打款即可完成开票所需的货款支付;(2)在被告人无法合理说明居间人身份的情况下，二次打款显然增加了资金无法收回的风险。故相关辩解有违常理。2.2017年7月份，十一家公司所在地的税务机关调查发现，该十一家公司2014至2015年期间为非正常户，走逃企业，且均未发现含铜废品、废料的进项发票。2018年1月份，侦查机关对江苏南京、宿迁沐阳、南京福布利、南京淼安、沐阳金火等公司的现场调查亦可证明上述公司处于非正常经营情况。另外，该十一家公司分别位于北京、成都、贵州、南京、深圳、厦门、三明、宿迁沐阳，路途较远、废品废料数量较大，从仓储、运输等方面来看均不符合常理，也不符合交易习惯。3.在卷的部分废铜入库单显示计数单位仅精确到吨，且2014年7月到2015年5月间如此巨大的运输量却没有取得任何运单，均不符合交易习惯。销售收入清单、用电清单等证据亦无法证明涉案的这部分发票存在真实交易背景。从力金公司与涉案十一家公司的交易金额、次数及持续时间所反映的交易规模以及居间人身份无法合理说明的情况看，项某云关于仅在意发票真伪、不在意交易安全的辩解并不符合常理。综上，辩方关于力金公司与该十一家公司存在真实交易的意见与查明的事实不符，不予采信。被告人项某云明知力金公司与上述十一家公司缺乏真实交易背景仍将上述公司开具的发票并用于进项税额抵扣、骗取国家税款，显然具有虚开增值税专用发票的故意，辩方关于项某云没有虚开故意的意见于法不符，不予采纳。

　　本院认为，上诉人项某云作为力金金属股份有限公司直接负责的主管人员，虚开增值税专用发票，虚开的税款数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。鉴于项某云二审期间有立功表现，予以减轻处罚。项某云及其辩护人的其他上诉理由及辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第六十八条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十五条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：

　　一、准许浙江省温州市人民检察院撤回抗诉。

　　二、撤销浙江省温州市龙湾区人民法院(2019)浙0303刑初205号刑事判决。

　　三、上诉人(原审被告人)项某云犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年六个月。

　　(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日)

　　本判决为终审判决。

审判长　　陈积业

审判员　　涂凌芳

审判员　　占长斌

二〇二一年三月十二日

书记员　　万立人