从一则定向分红案例看涉税法律安排

　　一、定向分红案例的相关信息

　　1.招股说明书

　　A股份有限公司(以下简称 “发行人”)在招股说明书中披露了报告期内公司向法人股东B公司定向分红情况：2016年11月25日，发行人前身A有限召开股东会审议通过，以现金形式向股东进行利润分配，分红金额为22,400万元，全体股东一致同意本次分红不按出资比例分配，向B公司分红22,400万元，王某2、韩某不参与本次分红。上述定向分红完成后，发行人实际控制人从B公司拆借部分分红款用于归还实缴出资时从发行人处拆借的资金。发行人在进行上述定向分红之前，与主管税务机关进行过事前沟通，取得其确认定向分红不违反税务相关法律法规。

　　该事项引起了深交所的关注，并下发了问询函，2021年3月4日，《关于A股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件的第二轮审核问询函的回复》，详细披露了定向分红的问询情况。

　　2.发行人首轮反馈回复

　　“问题 3.关于B公司

　　申报材料及首轮问询回复显示：

　　(1)B公司由发行人股东王某2、韩某于 2016 年10月27日出资设立，为发行人及其前身A有限股东之一。2016 年11月25日，A有限向B公司定向现金分红22,400万元，王某1、韩某不参与本次分红。同月，B公司使用上述分红款对发行人增资1.4亿元，并于 2016 年11月28日至12月16日向B公司的股东王某2、韩某分红5,000万元，二人使用该笔分红款归还前次增资过程中通过第三方占用的发行人资金。

　　(2)发行人称“B公司历次分红均履行了个人所得税款代扣代缴义务”，但主管税务局出具的说明表示“A有限、B公司及当时的自然人股东均不需缴纳税款”。

　　请发行人：

　　(1)披露A有限通过向B公司分红的方式间接向王某2、韩某分红，而非直接向其分红的原因及合理性，B公司及王某2、韩某是否就其收到的历次分红款缴纳企业所得税及个人所得税。

　　(2)说明发行人称已履行个人所得税代扣代缴义务，但相关税务主管部门出具的说明称自然人股东不需缴纳税款的原因，二者存在矛盾的原因，并提供相关分红款无需缴纳税款的相关规定原文。

　　(3)说明主管税务局出具的说明是否获得其上级主管部门的认可，发行人是否存在被税务主管部门行政处罚的风险，并提供前述说明文件原文。

　　请保荐人、发行人律师发表明确意见。

　　回答：

　　一、发行人说明及补充披露

　　(一)发行人向B公司定向分红而非直接向王某2、韩某分红的原因及合理性

　　根据发行人实际控制人的说明，考虑到直接向自然人股东分红将涉及较高税负且分红所得资金将主要用于对发行人增资及后续经营，王某2、韩某拟对后续主要用于对发行人增资的该次分红所得进行税务筹划。

　　根据当时有效的《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条的规定，“企业的下列收入为免税收入：……(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”，经王某2、韩某与发行人所在地主管税务机关沟通，最终通过其所新成立的企业法人B公司对发行人增资，并在B公司成为股东后，以发行人对B公司定向分红的方式(即自然人王某2、韩某放弃分红权)满足上述《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条的要求，从而实现在发行人层面分红时暂缓缴纳个人所得税，待B公司以所得资金向王某2、韩某分红时再予以缴纳个人所得税的效果。

　　发行人已经在申请文件《发行人关于公司设立以来股本演变情况的说明及其董事、监事、高级管理人员的确认意见》之“三、股份公司设立前的股本的形成及变化情况”之“11、2016年 6 月，有限公司第七次增资”补充披露如下：

　　“为避免向自然人股东大额现金分红带来的税务负担，故通过先向发行人当时唯一的法人股东、实际控制人100%控制的B公司定向分红，后由实际控制人向B公司借款的方式取得部分资金以尽快偿还因实缴注册资本对发行人的拆借款。”

　　(二)B公司、王某2、韩某是否就其收到的历次分红款缴纳税款

　　经核查发行人、B公司、C合伙企业历次分红的股东会决议、合伙人会议决议及支付凭证，发行人、B公司、C合伙企业自设立以来所做的历次利润分配情况如下：

　　(表格略)

　　综上，除B公司自发行人处分配利润根据《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条的规定，属于免税收入无需缴纳企业所得税外，发行人、B公司、C合伙企业向王某2、韩某分红均需履行个人所得税的代扣代缴义务，王某2、韩某已就其自发行人、B公司、C合伙企业处收到的上述分红款项依法缴纳了个人所得税。

　　(三)税务主管部门出具的说明是否与发行人披露信息相矛盾

　　经书面核查国家税务总局主管税务局出具的《说明》并对相关法律法规进行检索，国家税务总局主管税务局出具的说明所依据的条文为《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条中“企业的下列收入为免税收入：……(二)符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”的规定。

　　根据上述《说明》、《招股说明书》(申报稿)的内容，国家税务总局主管税务局系针对在发行人层面向B公司进行定向分红时自然人不参与分红不涉及个人所得税的事项而出具专项说明，而《招股说明书》(申报稿)披露的“已履行个人所得税款代扣代缴义务”是指发行人直接向王某2、韩某分红以及在B公司层面向王某2、韩某分红已履行个人所得税款代扣代缴义务的描述，二者不存在矛盾。

　　(四)国家税务总局主管税务局出具的说明是否取得上级主管部门认可及发行人是否存在被税务主管部门行政处罚风险

　　1、国家税务总局主管税务局所出具说明的原文

　　国家税务总局主管税务局系于2020年7月15日出具前述专项说明，其原文为：“2016年11月25日，A有限作出股东会决议，全体股东一致同意仅向法人股东B公司进行定向分红，自然人股东不参与此次分红。此次定向分红A有限已与我局进行沟通，我局已知悉且认为不违反法律法规的规定，A有限、B公司及当时的自然人股东均不需缴纳税款，亦无需对其作出纳税调整并补征税款、滞纳金或罚款。”

　　2、上述说明是否已获得其上级主管部门的书面认可

　　为进一步对上述说明的效力进行确认，国家税务总局主管税务局的上级主管部门于2021年1月13日出具了《关于A股份有限公司2016年定向分红所涉税款事项的回复意见》，同意国家税务总局主管税务局对发行人2016年定向分红所涉税款事项的处理意见，同意在发行人2016年定向分红事项中，不涉及纳税调整、补征税款、滞纳金或罚款等行政处罚。

　　3、发行人是否存在被税务主管部门行政处罚风险

　　(1)发行人2016年所涉及的定向分红事项中仅向法人股东分红，自然股东未参与分红，不涉及纳税调整、补征税款、滞纳金或罚款等行政处罚已获得国家税务总局某市税务局的书面确认。

　　(2)根据国家税务总局主管税务局出具的《证明》，发行人在报告期内能够遵守国家和地方各项税收法律、法规的规定，依法按时申报且已足额缴纳各项应缴税款，不存在拖欠、漏缴或偷逃税款或其他违反税收法律、法规的情形，亦不存在因税务问题而受到行政处罚的情形。

　　(3)发行人实际控制人王某2、韩某亦出具出面承诺，承诺在历史上已就在发行人、B公司的分红事项依法缴纳个人所得税，若后续因个人所得税缴纳事宜被税务部门要求补缴税款、缴纳滞纳金或罚金，均由实际控制人以其个人财产承担，若因此给发行人造成损失或有权主管部门要求发行人先行支付款项的，王某2、韩某应及时予以补偿，并确保发行人不发生任何损失。

　　综上，发行人不存在被税务主管部门给予行政处罚的风险。

　　二、中介机构核查情况”

　　略。

　　二、本案例的法律、税务处理分析

　　1.公司能否不按股权比例进行分红?

　　实操中，公司通常是按照出资比例进行分红，但根据《中华人民共和国公司法》第三十四条规定，有限责任公司股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

　　因此，公司可以不按股权比例进行分红，但应经全体股东一致同意，未分红的股东作出明确放弃分红的意思表示。

　　2.发行人为什么要进行定向分红?

　　首先，我们来看看发行人的股权结构：

　　根据发行人的招股说明书，王某1与韩某系夫妻关系，王某2、隋某系夫妻关系，同时王某2系王某1、韩某之子，因此发行人的实际控制人为王某1、韩某、王某2、隋某。

　　根据发行人实际控制人的说明，考虑到直接向自然人股东分红将涉及较高税负且分红所得资金将主要用于对发行人增资及后续经营，王某2、韩某拟对后续主要用于对发行人增资的该次分红所得进行税务筹划。

　　《中华人民共和国企业所得税法》第二十六条规定，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益，属于免税收入。

　　《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第八十三条：“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益，不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

　　《中华人民共和国个人所得税法》第三条第三款：个人所利得税的税率：利息、股息、红利所得，财产租赁所得，财产转让所得和偶然所得，适用比例税率，税率为百分之二十。

　　因此，为规避大额现金分红带来的个人所得税，发行人先向法人股东B公司定向分红2.24亿，该分红为免税收入，B公司使用上述分红款对发行人增资1.4亿元，其中4000万为注册资本金，1亿元为资本公积，同时再将5000万元以借款方式借给发行人实际控制人以偿还因实缴注册资本对发行人的拆借款。这样发行人的自然人股东就避免因归还拆借款而从发行人处获分红款而需承担的20%的个人所税。

　　3.发行人股权结构搭建

　　笔者登录“企查查”查询发行人的历次工商变更，发行人前身A有限于2003年11月17日设立，股东为王某1、韩某，至2016年11月24日，A有限的股东均为自然人，B公司设立及入股A有限情况如下：

　　(1)2016年10月27日，王某2、韩某新设B公司，注册资本认缴1000万元，实缴300万元;

　　(2)2016年11月25日，B公司对A有限增资1.4亿元，其中4000万元作为注册资本，1亿元入资本公积;

　　(3)2016年11月25日，A有限召开股东会，全体股东一致同意不按出资比例向B公司分红2.24亿元，王某2、韩某不参与分红;

　　(4)2016年11月25日至28日期间，A有限将分红款分5笔陆续转到B公司账户;

　　(5)2016年11月30日，B公司将认缴增资款1.4亿元缴存至A有限账户。

　　随后B公司将剩余分红所得资金通过往来、分红等方式提供给两位股东，用于偿还股东借款，以及为后续增资引入员工股权激励平台C合伙企业提供资金。

　　鉴于B公司存在未全部实缴的前提下即向A有限出资1.4亿元事项，招股说明书中披露：“主管市场监督管理局已经出具确认函，确认在A有限 2016 年定向分红过程中，虽然当时暂未完成实缴注册资本，但B公司增资后及时签署了增资协议并进行了工商变更登记，定向分红前B公司已经是A有限合法股东，享有收益权，且A有限的全体股东以股东会决议方式一致同意定向分红事项，相关法律法规未对此予以禁止，该分红事项不存在违反《公司法》等法律、法规、规章和规范性文件的情形”。

　　从整体来看，B公司的股东只动用了300万元流动资金，利用定向分红和注册资本认缴制，将发行人账面未分配利润经分红后股东实缴出资，最终转为实收资本与资本公积;操作全程股东个人未取得股息红利所得，不涉及个人所得税，但原本单一的自然人持股模式已调整为自然人、法人、合伙企业搭配的持股模式。

　　三、定向分红的启示

　　笔者查询拟上市公司定向分红的过会案例，证监会对于发行人在有限公司股份制改造前曾存在的定向分红，主要关注两方面，一是否程序合法，二是否具备合理的商业目的。

　　1.程序合法

　　程序的合法在于：定向分红程序是否符合《中华人民共和国公司法》及公司章程的规定，是否存在侵害小股东利益，是否存在潜在的纠纷，是否存在控股股东侵占发行人资金的情况。

　　基于此，笔者建议，公司决定定向分红，在股东会通过该项决议时，应全体股东参加并经全体股东一致表决通过，同时放弃分红的股东出具放弃分红及不存在纠纷的声明。

　　2.合理的商业目的

　　合理的商业目的在于：定向分红是否存在不合理原因而使得其他未分红股东权利受损或者存在税务风险。

　　尽管在操作上，定向分红不违反任何一条现行的法律、法规及政策，但根据本例，发行人的实控人为4个自然人，均为关联方，同时B公司系其100%控制的法人，该法人系发行人的唯一法人股东，其利用企业所得税关于股息、红利的免税政策，再从B公司所得的分红款中借出5000万元归还借款，从而解决了大额分红的20%的个人所得税及偿还借款问题。该案例存在明显的避税安排，虽然我国税法存在反避税条款，但实际操作不易，需要国家税务总局批准，且并不适用个人和非跨境交易，但仍存在被税务机关运用“合理商业目的”条款来挑战公司的不合理商业安排的涉税风险。

　　如果关联业务不具有合理商业目的、交易不符合独立交易原则的，税务机关有权做纳税调整。

　　因此，笔者建议，股权结构搭建、运用定向分红、认缴制、充分利用税收优惠政策，可以缓解资金压力，还可以调节净资产规模、股东往来挂账处理等情况，但操作前还需要结合实际情况进行设计以避免主管税务机关的异议，以免引起税企争议。