（2021）甘05刑终51号 董某明犯虚开增值税专用发票罪、诈骗罪二审裁定书

　　发文机关：中国裁判文书网

　　发文字号：(2021)甘05刑终51号

　　发文日期：2021-04-29

甘肃省天水市中级人民法院刑事裁定书

(2021)甘05刑终51号

　　原公诉机关：甘肃省张家川回族自治县人民检察院。

　　上诉人(原审被告人)：董某明，男，汉族，生于1991年4月18日，甘肃省张家川回族自治县人，中专文化，天水某某商贸有限公司法定代表人，住张家川回族自治县。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2020年6月7日被刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现羁押于张家川县看守所。

　　指定辩护人：焦亮，甘肃昱晟律师事务所律师。

　　甘肃省张家川回族自治县人民法院审理张家川回族自治县人民检察院指控原审被告人董某明犯虚开增值税专用发票罪、诈骗罪一案，于2020年12月24日作出(2020)甘0525刑初70号刑事判决。宣判后，原审被告人董某明不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，通知天水市法律援助中心指派律师为上诉人董某明提供辩护，于2021年4月7日公开开庭审理了本案，天水市人民检察院指派检察员王海洲出庭履行职务，上诉人董某明及其指定辩护人焦亮到庭参加诉讼，现已审理终结。

　　原审判决认定：一、虚开增值税专用发票的事实

　　2017年11月1日，被告人董某明注册成立天水某某商贸有限公司(以下简称某某公司)，2018年7月20日申报为一般纳税人。2018年8月2日至2019年11月9日，董某明在其经营的某某公司没有给他人销售货物、提供应税服务，或者仅销售了少量货物的情况下，为拉拢客户，以某某公司的名义，采取虚构交易、以少开多等方式，为马某林、王某强、李某明、王某来、窦某强、王某翔、王某辉等7人虚开增值税专用发票24份，其中10份已作废，2份暂未抵扣，价税合计982253.32元，税额126611.56元。具体事实如下：

　　1.2018年8月2日至8月4日，被告人董某明在某某公司未向马某林销售货物的情况下，采取虚构交易及资金回流的手段，为马某林虚开增值税专用发票4份，价税合计314623元，税额43396.29元。后马某林通过张家川县某某建筑工程公司将4份发票认证抵扣，抵扣税款43396.29元。

　　2.2019年11月4日，被告人董某明为拉拢客户，采取以少开多、虚构交易及资金回流的手段，为王某强虚开增值税专用发票2份，其中1份作废，价税95432元，税额10978.90元，后王某强通过张家川县某某建筑工程公司将其中1份发票认证抵扣，抵扣税款10978.9元。

　　3.2019年8月8日至8月9日，被告人董某明在某某公司未向李某明提供挖机租赁应税服务的情况下，采取虚构服务及资金回流的手段，为李某明虚开增值税专用发票2份，价税合计150000元，税额17256.63元，后李某明通过张家川县某某建筑工程公司将该2份发票认证抵扣，抵扣税款17256.63元。

　　4.2018年11月3日至11月7日，被告人董某明在某某公司实际仅向王某来销售12万余元波纹管的情况下，为了拉拢客户，采取以少开多、虚构交易及资金回流的手段，为王某来虚开增值税专用发票3份，价税合计279998.32元，税额38620.45元。后王某来通过张家川县某某建筑工程公司将该3份发票认证抵扣，抵扣税款38620.45元。

　　5.2019年9月4日，被告人董某明在某某公司未向窦某强销售货物的情况下，为了拉拢客户，采取虚构交易及资金回流的手段，为窦某强虚开增值税专用发票2份，其中1份作废，价税合计91800元，税额10561.06元。后窦某强通过张家川县某某建筑工程公司将其中1份发票认证抵扣，抵扣税款10561.06元。

　　6.2019年12月3日，被告人董某明在某某公司实际仅向王某翔销售货物17.3万元的情况下，为拉拢客户，采取以少开多、虚构交易及资金回流的手段，为王某翔虚开增值税专用发票7份，该7份发票中有2份暂未抵扣，5份已作废。

　　7.2019年11月1日，被告人董某明在某某公司未向王某辉销售水泥的情况下，为给王某辉帮忙，采取虚构交易及资金回流的手段，为王某辉虚开增值税专用发票1份，价税合计50400元，税额5798.23元。后王某强通过张家川县某某建筑工程公司将该发票认证抵扣，抵扣税款5798.23元。

　　另查明，案发后，张家川县税务局已向张家川县某某建筑工程公司将抵扣税款126611.56元全部追缴，并征收滞纳金44177.38元。2020年6月6日，张家川县公安局民警电话传唤被告人董某明到案，董某明如实供述了其虚开增值税专用发票的事实。

　　上述事实，有原公诉机关提交并经当庭出示、质证的书证受案登记表，到案经过，某某公司增值税一般纳税人资格登记表、增值税专用发票、增值税专用发票情况明细表、合同书、销货清单、发货单，微信支付交易明细，甘肃银行企业网上银行电子回单、个人账户交易明细，张家川县某某建筑工程公司增值税专用发票、证明、税款转账清单，张家川县国税局证明，张家川县农村信用合作联社开户信息及交易明细，某某公司公存账户开户信息及交易明细，张家川县某某建筑工程公司甘肃银行账户信息及交易明细，张家川县税务局补交税款情况说明，张家川县公安局情况说明，证人马某林、王某强、李某明、王某来、窦某强、王某翔、王某辉、孙建某、窦兵某、王惠某的证言，搜查、扣押、辨认、指认笔录，现场勘验工作记录，电子数据勘查工作记录及被告人董某明的供述等证据证实。

　　二、诈骗的事实

　　2019年2月21日，被告人董某明虚构张家川县人力资源和社会保障局发布了张家川县中医院招聘两名临床医生的事实，谎称其可以让被害人李某贵之子不参加考试直接面试上班，且是事业编制，在取得李某贵的信任后，骗取李某贵现金五万元;同年3月16日，董某明以“跑事情”的人嫌钱少，不高兴为由，又骗取李某贵现金二万元。共骗取李某贵七万元，全部挥霍。

　　上述事实，有原公诉机关提交并经当庭出示、质证的书证受案登记表，到案经过，甘肃省农村信用社企业网上银行回单，微信聊天记录及短信截图，微信付款记录，电子回单，甘肃银行账户交易明细，中国工商银行账户交易明细，甘肃省农村信用合作联社公户功能说明，张家川县人力资源和社会保障局证明，民事诉状，受案通知书，房屋租赁合同，通话记录内容说明，证人王某霞、窦某强、王某军、周某、王某辉、马某录、李某红的证言，被害人李某贵、马某梅的陈述，提取笔录，辨认笔录，电子数据勘查取证工作记录以及被告人董某明的供述等证据证实。

　　原审法院认为：被告人董某明违反国家税收征管和发票管理规定，在与他人没有货物购销或仅有少量货物购销的情况下，为他人虚开增值税专用发票，其行为已构成虚开增值税专用发票罪;董某明以非法占有为目的，用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应数罪并罚。公诉机关指控的罪名成立，量刑建议适当，予以支持。董某明虚开增值税专用发票的犯罪事实虽被公安机关发觉,但尚未受到讯问、未被采取强制措施时，经公安机关口头传唤到案，并如实供述了自己的罪行，属自首，依法可从轻处罚。为了打击犯罪，维护国家对增值税专用发票的监督管理制度以及维护公私财物所有权，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款，第二百六十六条，第六十七条，第六十九条第一款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院<关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释>》之规定，判决：一、被告人董某明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，并处罚金二万元;犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金六千元;决定执行有期徒刑四年，并处罚金二万六千元;二、被告人董某明退赔被害人李某贵经济损失七万元;三、随案移送的华为P30Pro手机一部、新斯大NX-518打印机一台发还被告人董某明。

　　宣判后，原审被告人董某明上诉提出：其对原判关于虚开增值税专用发票罪的事实、证据及判决结果没有异议;但原判认定其诈骗李某贵七万元的事实不清，证据不足，其与李某贵之间系借款关系，其行为不构成诈骗罪。其指定辩护人提出：原审判决对董某明量刑过重，请求二审从轻改判。

　　天水市人民检察院经审查认为：一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，建议驳回上诉维持原判。

　　经二审审理查明，一审判决认定上诉人董某明犯虚开增值税专用发票罪、诈骗罪的犯罪事实清楚，并有书证、证人证言、扣押笔录、扣押清单、现场勘验工作记录、辨认笔录、指认笔录、电子数据勘查工作记录以及被告人董某明的供述等证据在卷证实。上述证据已经一审当庭出示、质证并作为判决依据予以确认、采信，经二审审查属实，现予以确认。

　　关于上诉人所提原判认定其犯诈骗罪事实不清、证据不足的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见，经查，上诉人董某明虚构事实骗取李某贵七万元的事实，卷内不仅有被害人李某贵、马某梅的陈述能够直接证实，该陈述与侦查机关通过电子数据勘查提取的被害人手机录音文件等客观证据相互印证，而且上诉人在一审审理期间对其诈骗犯罪事实表示认罪认罚，可作为定案的证据，故其犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，足以认定。董某明提出的辩解理由，与卷内张家川县人力资源和社会保障局证明，证人王某霞、窦某强、王某军、周某、王某辉、马某录、李某红的证言不符，没有事实依据，本院不予采信。原审判决根据董某明的犯罪的事实，犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，在法定刑幅度内对其从轻判处，量刑适当;指定辩护人的相关辩护意见于法无据，不予采纳。

　　本院认为，上诉人董某明虚开增值税专用发票、诈骗的行为确已构成虚开增值税专用发票罪、诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其指定辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项，第二百四十四条之规定，裁定如下:

　　驳回上诉，维持原判。

　　本裁定为终审裁定。

　　审 判 长　王卫红

　　审 判 员　汪　文

　　审 判 员　赵　岷

　　二〇二一年四月十三日

　　法官助理　任　斌

　　书 记 员　李　霞