企业应规避兼并收购的涉税政策陷阱

    在变化的经营环境中，企业应该不断加强学习，或借助同行以及第三方中介机构的专业经验，帮助自己在新的并购时代避开税务陷阱。

    随着经济复苏中的后金融危机时代到来，企业间的兼并重组热潮在国家的政策鼓励中以及充裕的资本推动下，正一浪高过一浪地在中国的大地上翻滚。无论是“走出去”还是“挤进来”的资本以及雨后春笋般设立的私募基金，都在磨刀霍霍扑向那些早已被瞄准的收购对象，证券市场创业板快速致富的神话更加速了企业改组上市的进程。资本业界惊呼——在产能过剩的中国，兼并收购时代已然到来。笔者多年以来，一直跟踪中国企业兼并重组业务以及税收政策的发展，最近两年发现不少企业深陷兼并重组的税务陷阱。……

    陷阱一：未考虑新企业兼并重组税法的变化 
    某房地产控股外资A企业从2007年底起，策划将分别位于国内5个省、市的房地产项目，通过其内地关联方控股的内地上市公司增发股票的方式，将其拥有的5个项目公司的股份装入上市公司。重组方案在2007年底股东会议通过后，由于报审批耗费大量时间，之后终于在2009年初重组实现。上市公司增发近60亿元以换股的方式将该5项目公司的股份收归上市公司囊中。

    由于没有注意到新的企业兼并重组税法的变化对该方案实施带来的税务影响，今年3月，某地主管税务机关审核时发现，该重组属于财税[2009]59号文《企业重组业务企业所得税处理若干问题》规定的“应税重组业务”，必须按照公允价值计算确认股份转让的股权收益，并按照双边税收协定扣缴10%的预提所得税，合计超过4亿元人民币。但是，企业所换取的增发股份却由于相关证券、法规的要求必须锁定3年后才能流通套现，一时间导致企业突然深陷缴税资金难以筹集的困境。

    自2008年1月1日新企业所得税法生效以来，中国企业所得税相关政策的补充性规定一直都还在不断地完善。其中，一项重大政策的补充就是明确并完善企业兼并重组业务的税收相关政策。在新出台的一系列税收政策中，对企业重组最具有指导意义的税收文件就是财政部和国家税务总局于2009年4月30日发布的《企业重组业务企业所得税处理若干问题》(以下简称“59号文”)，以及国家税务总局于2010年7月26日发布的《关于发布<企业重组业务企业所得税管理办法>的公告》(以下简称“4号公告”)。这两个文件虽然是分别在2009年和2010年发布的，但是却对2008年1月1日以后实际生效的重组业务均有法律追溯效力。

    案例中，虽然企业的重组方案在2007年底股东大会通过，但是实际的股权交割是在2009年初发生的，因此，还是要适用59号文的规定。为此，笔者建议企业一定要不断跟踪新的法规变化对于正在或即将发生的企业重组业务的影响，以便未雨绸缪。

    陷阱二：2008、2009年已完成的兼并重组未执行新规 
    最近，笔者在参加由中国领先的会员制高级财税经理人实战经验分享平台——F-Council，邀请国家税务总局官员在空中电话会议中心解析新出台的4号公告活动时，有财税经理会员问道：“对于公司在2008年底前已经完成的重组业务是否可以不按照59号文和4号公告的新政策执行？因为企业重组业务结束当时并没有新的税收文件来规范企业的重组业务。”答案是：不执行59号文和4号公告是不对的。

    2009年发布的59号文第十三条明确规定，“本通知自2008年1月1日起执行。”4号公告虽然在今年7月发布时说“本公告自2010年1月1日起施行”，但公告同时也明确要求对于2008、2009年度企业重组业务尚未进行税务处理的，可按照4号公告处理。另外，4号公告还特别强调了对于2010年7月26日前企业已经完成重组业务的，如果适用特殊税务处理即免税重组的话，必须按照4号公告第三章的要求补备相关资料。

    如果是股权收购业务且想获得免税重组税务确认的话，应当由重组主导方企业向主管税务机关申请，层报省级税务机关补报以下相关资料：一是当事方的股权收购业务总体情况说明，情况说明中应包括股权收购的商业目的；二是双方或多方所签订的股权收购业务合同或协议；三是由评估机构出具的所转让及支付的股权公允价值；四是证明重组符合特殊性税务处理条件的资料，包括股权比例，支付对价情况，以及12个月内不改变资产原来的实质性经营活动和原主要股东不转让所取得股权的承诺书等；五是工商等相关部门核准相关企业股权变更事项证明材料；六是税务机关要求的其他材料。

    所以，对于2008年度和2009年度已经实施完毕的企业重组业务，笔者建议企业应该重新回过头来看看59号文和4号公告的相关规定，并按照新的规定补办相关免税确认程序或补交税款。

    陷阱三：以少许股份引进战略投资者的高溢价导致高税负重组 
    某企业B在金融风暴前本打算在境外上市融资，因此设立了境外控股架构。但是，2008年的金融风暴使得企业不得不改变上市融资策略，转投中国中小板上市。在战略投资者的参与下，将原来境外控股的65%的股份以1美元的关联交易价格转给了境内新设的关联控股公司，并于2009年3月股权交割确认。业务结束后，企业按照资产重置法将65%的股权请当地的资产评估事务所进行了评估，并按照评估后的股权转让溢价所得约人民币5亿元进行扣缴预提所得税。

    但是，当主管税务机关审核整个交易时，发现企业同期又以当时账面利润的8倍溢价向一家战略投资者转让了另外的10%的股份，获得2亿元人民币，也需要扣缴预提所得税。并且主管税务机关认为，企业同期向非关联方---战略投资者转让的10%股份构成了企业股权同期的市场公允价格(即企业整体估值为20亿元)，该65%部分的关联方股权转让价格应该按照10%的非关联交易市场公允价格来确认股权转让的溢价，而不应该按照股权的评估价来计算确定65%部分的股权转让的溢价。

    最后，企业在这笔上市重组业务中被主管税务机关调整股权转让溢价高达10亿元并征收高额的预提所得税，重组代价惨重。

    案例中，由于企业的重组业务是境内关联方收购境外关联方的总股份低于70%，且在支付时，不是以不少于支付总额的85%按股权对价的形式收购，因此该重组业务不能按照59号文规定的特殊性税务处理，而应该按照一般性税务处理规定，即按照公允价值来确定转让股权的所得或损失。且在同期，境外控股股东不慎为自己以高溢价的方式创建了可参照的非关联市场公允价格，导致重组业务负担了较高的税负，严重影响了企业的现金流。

    总之，由于企业重组业务本身情况比较复杂，且国家税收政策又还在不断地完善和补充过程中，在这样的变化经营环境中，企业应该不断加强学习，或借助同行以及第三方中介机构的专业经验，来帮助自己在新的并购时代避开税务陷阱。