特殊性税务处理与税收中性原则

四、税收中性原则：确定特殊性税务处理适用范围的重要法律原则
股权收购、资产收购及企业合并三种被《通知》模式化的特定重组形式，在符合权益连续性等条件时，税法允许递延纳税。那么，对于那些交易过程没有被法律固化，富有更多灵活性和弹性的重组形式，在符合权益连续性等条件时，税法是否也允许递延纳税。如果不允许，那么涉嫌违反“同样情况同等对待”的基本宪法原则；如果允许，谁来对这些没有固定路径可以遵循的重组是否符合递延纳税的实质性标准进行判断，况且个案判断总是会因为主观随意性过大而影响公平，同时也不符合经济效益原则。但无论如何，这些考量背后都折射出税收中性原则的要求。

税收中性原则的基本内涵是：经济是在一个纯粹竞争性的结构中运转，国家在课税时，除了使人民因纳税而承受税收负担外，最好不要再使人民遭受其他额外负担或经济损失。[11]具体到并购税制上至少有两个方面的内容：首先，不论企业并购改组与否，税收待遇应该一样，不应该因为改组而有特殊的照顾；其次，经济功能相同或相似的并购改组交易，税收待遇应该一样。如并购可以通过收购被并购企业的净资产方式实现，也可以通过购买被并购企业股东持有的全部被并购企业股份的方式实现，虽然形式不同，但是经济实质一样，税收政策上不应该有差别待遇。[12]税收中性原则是西方税收学所崇尚的一项税法基本原则，税收制度应当不干预市场经济运行，应当避免对市场经济行为的扭曲，从而市场充分发挥资源配置的作用。[13]

美国《国内收入法典》第338条规定特定股权收购可以被视为资产收购。该条规定收购公司购买目标公司股权实现企业重组且在满足一定条件下，可以选择适用与资产收购同样的效果，即目标公司视为在重组日按照市场公允价值一次性出售全部资产，然后又在市场上回购了出售的所有资产。效果是目标公司资产的计税基础调整为公允价值，并按照规定财政部规章进行计价和分摊，这样做可以达到使股权收购与资产收购具有同样税收待遇的效果。该制度能够平衡股权收购与资产收购之间存在的税收差异，因为税法并不想在股权收购和资产收购两种重组模式中有所偏爱，而诱导或激励纳税人出于税收因素的考虑改变重组模式。

美国《国内收入法典》并不认为企业合并是一个独立的具有既定法律含义的概念，而认为是股权或资产的一组交易，只有在确定这组交易的每一个步骤后，才能知道合并采用的具体形式，也才能判断该合并的税收待遇，是否可以获得递延纳税待遇。我国《公司法》用简单的五个条文规定了公司合并、分立制度，且没有涉及合并分立的概念和定义。“公司合并可以采取吸收合并或者新设合并。一个公司吸收其他公司为吸收合并，被吸收的公司解散。两个以上公司合并设立一个新的公司为新设合并，合并各方解散。”“公司分立，其财产作相应的分割。”这样的描述过于粗浅，简单说明了合并的外延和分类，但内涵仍然不得而知，让人对合并、分立的基本概念只能借助于理论进行推测。事实上，企业合并必须通过资产或股权交易得到诠释。

企业合并的内在机制和制度原理需要用股权和资产两项最基本的交易单位予以阐明。有学者提出吸收合并的内在机理和操作方法在逻辑上可以按资产先转移还是股权先转移划分为四种方式。[14]第一，资产先转移，以现金购买资产。合并且与以现金购买被合并企业的全部资产，被合并企业失去原有的全部资产，而仅拥有吸收企业支付的现金。被合并企业解散，因债权债务已全部转移，无须清算。被合并企业股东依据其股权分配现金，被合并企业消灭。第二，资产先转移，以股份购买资产。合并企业以自身的股份购买被合并企业的全部资产。被合并企业失去原有的全部资产，而仅拥有合并企业支付的自身的股份。被合并企业解散，因债权和债务已全部转移，无须清算。被合并企业的股东分配企业所有持有的合并企业的股份，并因此称为合并企业的股东，被合并企业消灭。第三，股权先转移，以现金购买股份。合并企业以现金购买被合并企业股东的股份，而称为被合并企业的唯一股东。然后，解散被合并企业，被合并企业的全部权利和义务由合并企业承受，而无须清算，并合并企业消灭。第四，股权先转移，以股份购买股份。合并企业以自身的股份换取被合并企业股东所持有的被合并企业的股份，而使被合并企业的股东成为合并企业的股东，合并企业成为被合并企业的唯一的股东。然后，解散被合并企业，被合并企业的全部权利和义务由合并企业承受，而无须清算，被合并企业消灭。按此，结合税收中性原则的要求，上述第二和第四两类分步操作模式，应当与吸收合并具有同等税收待遇。这也就是说，以下三种情况的税收待遇应当一致：
（一）收购公司购买资产后被收购公司解散并将获得的股权支付分配给其股东；
（二）收购公司购买股权后被收购公司（已经成为收购公司的子公司）解散，被收购公司的债权债务分配给其股东（即收购公司）；
（三）收购公司与被收购公司合并，被收购公司注销且其股东获得了收购公司的股权支付。
对照我国税收立法的实际情况：
（一）中收购公司购买资产符合条件可以按资产收购的特殊性税务处理，但之后的股权分配需要按照《关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]60号）（“《清算通知》”）处理，被收购公司股东分配所得股权需要缴纳清算所得税；
（二）中收购公司购买股权符合条件可以按股权收购的特殊性税务处理，但之后的股权分配同样也需要按照《清算通知》处理，收购公司分配所得的股权需要缴纳清算所得税。（一）和（二）分步交易实现企业合并与（三）直接交易实现企业合并税收待遇并不相同，这正是问题所在。

企业分立也面临同样的问题。美国法律将企业分立大致分为三类：转立（spin-off）、分拆（split-off）和分立（split-up）。转立的逻辑次序是：母公司（被分立公司）先以资产出资设立一家子公司（分立公司），然后将持有子公司100%股权按照持股比例分配给股东，结果是被分立公司一分为二，股东按照原持股比例拥有这两家公司的股权。美国公司法将转立看作是出资设立子公司和把子公司股权分配给股东两个动作的联合。如果两个行为是分别完成的，相隔时间较长，就可能不会被看成是转立；同理，如果母公司分配子公司股权没有达到一定规模比例，也不会被看成是转立。[15]美国税法规定，母公司将持有子公司股权的80%以上分配给股东构成转立，可以按照特殊重组获得所得税优惠。分拆是转投资、股息分配和股份赎回三个步骤的统一。[16]和转立不同的是，转投资后股东与被分立公司实施换股，被分立公司股份回购，股东获得子公司股权。分立是指被分立公司将其所有财产新设子公司，然后母公司将持有子公司的股权分配给其股东后清算注销。可见，企业分立不是“原生态”概念，也是股权交易和资产交易的组合。因此，基于税收中性原则，税法对企业分立的规制应当着眼于资产和股权交易组合的结果，把企业分立解释为组合行为的一次性交易，按照资产收购、股权收购来诠释企业分立，同等效果的重组适用同样效果的税法规则。

资产收购、股权收购、企业合并可能采用三角重组的形式完成，三角重组是对重组中股权支付要件的丰富和完善。在经济实质相同的情况下，三角重组应当与用本企业股份支付的重组具有相同的税收效果。除三角重组外，还有许多未被提及的重组模式，且随着经济生活的日新月异，包括公司法在内的其他法律规则的废立和变迁，很多新的重组模式正在也将不断被市场主体创造和实践。立法面临着选择：应当穷举特殊性税务处理的所有可能形式，还是赋予税务机关一定的自由裁量权，对税法虽未明确规定但符合特殊性税务处理实质性要件的重组形式给予递延纳税的税收待遇。这在很大程度上依赖于税务机关的征管能力和税务人员的业务素质，如果能够对非典型的重组模式给予合理的个案判断，采用后一种模式显然更符合实质公平的要求，但限于目前我国税务机关的征管能力还比较低、税务人员素质参差不齐，采用刚性立法模式不失为一种务实的选择，明确列举并完善特殊性税务处理的法律形式和适用条件，增加符合递延纳税条件重组的操作性和可行性，并随着配套条件的改善逐步推进非典型重组的公平税收待遇。

五、结论和建议
股权支付作为特殊性税务处理的基本要件，其解释、运用应当接受股东利益持续标准的检验。按照股东利益持续标准的要求，《办法》对股权支付的定义存在失误。企业重组中购买、换取资产的一方支付的股权对价，不应当理解为本企业或本企业的子公司的股权，而应当是本企业或本企业的母公司的股权。在此，子公司之所以持有母公司的股权，乃出于特定目的的交叉持股，这一解释符合公司法规则下的逻辑自洽。在未来企业重组的所得税立法中，建议修正股权支付的定义：股权支付是指企业重组中购买、换取资产的一方支付的对价中，以本企业或其控股企业的股权、股份作为支付的形式。所谓控股企业，是指直接持有本企业股份的企业。

无论是股份支付的定义、解释，还是整个重组税制的设计、构建，都应当十分注重公司法理论和税收中性原则的理解和运用。公司法交叉持股制度对重组税制异常重要。在判断股份支付的主体、条件、方向时，借助公司法理论并结合税收中性原则，可以帮助我们对重组交易的法律逻辑进行深入思考，从而选择正确的课税模式、确定恰当的征免界限，并有效应对市场层出不穷的重组模式创新。尽管《办法》对“其控股企业”定义失误，使我国三角重组的有益尝试剑走偏锋，但《通知》第十条分步交易实现重组的规则给我们启迪和希望，它要求包括三角并购在内的任何重组形式，不论交易方式、过程如何波谲云诡，都应当以税收中性原则作为标尺，经济实质相同的重组同等对待。据此，企业合并、分立的税务处理规则，需要借助资产和股权交易予以解构和重构，并通过解构后的资产和股权交易判断企业合并、分立的税法属性，进而在税收中性原则指导下重构企业合并、分立税法规则。在当今我国重组税制尚在探索的时代，不妨先借鉴美国税法已经成熟的重组模型，明确规定三角重组的合法地位、免税条件和税收待遇，并随着税制的不断完善和征管能力的提高逐步增加重组税制的灵活性，尽可能使非典型重组模式与典型重组模式一样享受公平的税收待遇。