企业破产程序中的涉税问题

三、破产程序中的纳税义务 

（一）注销程序 

从破产程序来看，不管是按照《征管法实施细则》口径还最高法院司法解释的口径，税务机关申报的债权，只是申报日之前或者破产受理日前产生的欠税及滞纳金，而在破产清算程序中处置资产时，还会产生新的税款。这种新的税款，属于破产法第四十一条规定的“管理、变价和分配债务人财产的费用”，即破产费用。而破产费用的清偿方式是随时清偿、最先清偿。因此，有必要将税收债权按照时间段分割为两个部分。第一部分按照债权申报程序，第二部分归入破产费用，最优先支付。二者泾渭分明、清清爽爽。

破产和注销虽然联系密切，但并不是破产了就万事大吉了。根据《破产法》规定，破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理注销登记。这里的登记机关，包括既包括工商局，也包括税务局。根据《征管法实施细则》规定，纳税人破产注销的，注销顺序是先税务、后工商，之后法人的主体资格才算消亡。所以说，工商注销前，必须先把税务这边处理干净。

（二）清算中的纳税义务 

根据《破产法》第一百一十二条规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”除了资产拍卖，还可能存在直接用资产抵债。在清算程序中，无论是资产拍卖还是资产抵债，都会产生纳税义务。前者容易理解，后者与人们通常理解的“销售”概念不一致，没有资金流的产生。但为什么也有纳税义务呢？这里需要辨析两个概念：销售与视同销售。下面以与企业破产联系最为密切的增值税和企业所得税为例。

在增值税上，“销售”的概念是广义的。根据《增值税暂行条例实施细则》的解释：销售货物，是指有偿转让货物的所有权；有偿，是指从购买方取得货币、货物或者其他经济利益。取得货币，就是正常销售；取得货物，就是以物易物，比如拿自己的电视换别人的冰箱；取得其他经济利益，比如债务豁免。这些都算销售。营改增后，虽然增值税的涵盖范围扩大，但对于销售的定义内涵没变。所以说，在增值税上，只要有相应的经济利益，都属于销售的范畴。拿资产去抵债，必然是取得经济利益的一种形式，应该依法纳税。

在企业所得税上，《实施条例》明确规定了将货物用于“偿债”属于“视同销售”。根据条例第二十五条规定，企业发生非货币性资产交换，以及偿债等用途的，应当视同销售。需要注意的是，将货物用于“偿债”的“视同销售”，在确认视同销售收入的同时，也允许扣减相应的视同销售成本。

所以说，不管是拍卖还是直接抵债，在税法上都作为销售对待，都会产生纳税义务。

（三）破产程序中的纳税申报 

我们知道，增值税的纳税申报是通常按月进行的，也有按照季度申报的，对于不能按照固定期限纳税的，可以按次申报。对于破产企业来说，是按期还是按次，增值税的纳税申报没有明确规定。我认为，在进入破产程序后，还是应该延续原先的申报方式，以前按月的，还是按月；以前按季度的，还是按季度。即便是这个期间没有发生业务、没有产生税款，也要做零申报。没有按时申报的，税法规定了相应的行为罚，税务机关可以进行处罚。

对于企业所得税来说，有明确的特殊规定。我们知道，持续经营是会计上的基本假设，在所得税法上也一样。一般情况下，企业所得税是按季度预缴、按年度汇算清缴，纳税人应当在每年的5月31日前，对上年度企业所得税进行汇算清缴。但是，假如企业要破产了，不再持续经营了，那么就要特殊情况特殊处理。所以，《企业所得税汇算清缴管理办法》（国税发〔2009〕79号）对汇算清缴的规定也考虑了一般情况和特殊情况，即：一般情况下是纳税年度终了后5个月内进行汇算清缴；在年度中间破产等终止生产经营情形的，应在清算前报告主管税务机关，并自实际经营终止之日起60日内进行汇算清缴。《财政部、国家税务总局关于企业清算业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税〔2009〕60号）规定，企业不再持续经营需要需要清算的，应将整个清算期作为一个独立的纳税年度计算清算所得。

（四）破产管理人的涉税职责 

企业进入破产程序后，财产、印章和账簿、文书等资料由管理人接管、内部管理事务由管理人决定、财产由管理人管理和处分，就等于说，对于企业的大小事务，企业不再有发言权，而是由管理人全权负责。虽然企业还是法定的纳税义务人，但是纳税申报事项可以由他人代办。况且，在破产程序中，企业已经丧失了相应的权利，当然也没有能力继续履行纳税申报和缴税等相应义务，按道理来说也应该由管理人来履行这个义务。

不过，破产法第二十五条详细列举了管理人职责范围，唯独没有涉税事项。我觉得，既然清算中新产生的税款属于破产费用，应该最优先清偿，这就可以推导出，管理人有义务先将这一部分“分配”给税务机关。另外，国家税务总局对最高人民法院的一份复函（国税函〔2005〕869号）中也明确，对拍卖财产的全部收入，纳税人均应依法申报缴纳税款；税收具有优先权；鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动而被拍卖、变卖财产的收入，人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款。这可以作为一个佐证。

所以，管理人应当树立一个观念：清算破产财产，第一件事就是交税。否则就没有尽到勤勉职责。你要是不交税，如果标的物是不动产，下家拿不到发票和完税凭证的话，还影响到人家的过户。

四、资产拍卖的税费转嫁 

（一）购买方承担税费的合法性 

司法拍卖中涉及的税费缴纳，是一个常见的难题。比如企业所得税、土地增值税等税费，纳税义务人为原资产所有人。然而，破产企业几乎都是资不抵债，即使拍卖了，也无法满足所有债权。尽管这个过程中产生的税费可以归入破产费用最优先清偿，但如果能通过其他方式“转嫁”，就再好不过了。

在拍卖的情况下，如果没有相关完税凭证，会影响购买者办理过户手续和账务处理。但又不能强制要求购买者缴纳，毕竟购买者不是纳税义务人。如果拍卖公告上载明，资产所有权转移中涉及的卖方税费由买方承担，是否具有法律效力？

有观点认为无效。理由是：第一，根据税收法定原则，纳税义务人的身份不能因拍卖公告的载明条款而发生转移；第二，国税函〔2005〕869号中明确，人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款。

对于第一个理由，我认为，该说法本身没错，但拍卖公告载明的税费承担条款，并没有改变纳税义务人的身份，只是关于税费实际承担者的规定。税费具有金钱给付特征，并不具有人身专属特性，因此，尽管纳税人的法定身份不能基于约定而改变，但税费的实际承担者却可以由当事人约定。合同实践中也普遍存在“包税”条款。同样的道理，在司法拍卖中，也可以约定购买者为相关税费的实际承担者。根据拍卖法及其实施细则，拍卖公告中应当载明参与竞买应当办理的手续以及需要公告的其他事项。因此，在拍卖公告中，只要载明了类似条款且竞买人参与了竞拍，就可以推定其同意该条款，理应依照约定承担相应税费。需要注意的是，公告中的相应条款要尽量做到明确、醒目，尽到告知义务。前段时间绍兴一家企业，竞拍一宗土地使用权，竞得后发现土地增值税受不了，发帖称被法院骗了，估计也是竞拍前没太把税费条款当回事儿。

对于第二个理由，我认为，约定由购买者承担税费也不违反国税函〔2005〕869号文件的精神。即便是由购买者负担税费，法定的纳税义务人还是原资产所有人，完税凭证上依然是该纳税人的名字。至于“人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款”，税务机关考虑的是税款能否依法及时入库，至于实际上由谁来承担，税务机关无权干预。如果购买者愿意出这个钱，税务机关当然没有理由拒绝；如果无人愿意承担，则人民法院应当协助税务机关依法优先从拍卖收入中征收税款。从保护其他债权人的角度来看，若有他人代为缴纳，税务机关没有理由拒绝。

所以我认为，司法拍卖中关于税费承担主体的规定具有法律效力。事实上，在以往的案例中，有关税费负担约定的条款，得到过最高人民法院的认可。例如，在山西一家房地产开发有限公司与某重型机械（集团）有限公司土地使用权转让合同纠纷案中，关于“包税”约定的法律效力，最高人民法院的判决书认为，虽然我国税收管理方面的法律法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或第三人缴纳税款；税法对于税种、税率、税额的规定是强制性的，而对于实际由谁缴纳税款没有作出强制性或禁止性规定，因此有关税费承担的条款是有效的。

（二）交易价格是否需要还原 

接下来的问题是，若购买者代为缴纳税费，交易价格是否需要还原为“含税价”呢？

在个人所得税法上，根据《国家税务总局关于雇主为其雇员负担个人所得税税款计征问题的通知》（国税发〔1996〕199号）规定，对于雇主全额为其雇员负担税款的，将雇员取得的不含税收入换算成应纳税所得额后，计算企业应代为缴纳的个人所得税税款。

在企业所得税法上，根据《非居民企业所得税源泉扣缴管理暂行办法》（国税发〔2009〕3号）规定，凡合同中约定由扣缴义务人负担应纳税款的，应将非居民企业取得的不含税所得换算为含税所得后计算征税。

那么，在司法拍卖中，若购买者代为缴纳税费，交易价格是否需要还原为“含税价”？我认为不需要。一是没有规定需要还原。上述需要还原的情形，都有明确规定，并且规定了相应的计算公式。而司法拍卖中的价格还原，没有依据可以操作。二是根据原理不应还原。上述需要还原的情形，款项来源为扣缴义务人一方，对于扣缴义务人来说，含税与不含税价格的关系仅仅为“左口袋”和“右口袋”的关系，是可以约定、自行调整的。而在司法拍卖中，不存在扣缴义务人，拍卖公司的身份也只是受托人，并且拍卖一旦成交，价格就固定了下来，无论税费负担者是谁，都与拍卖公司无关，拍卖公司即可以成交价为依据计算佣金。还原“含税”价格将导致更多的不确定性，因此不应还原。

（三）买方承担税费后可否税前扣除 

这里再延伸一下：购买者代为缴纳的相关税费是否可以税前扣除呢？这个问题争议非常大。有人认为可以扣除，理由是所得税法及其实施条例中规定的“企业在生产经营活动中发生的与生产经营活动有关的、合理的支出”。我暂时保留意见。因为这个“有关的、合理的”，是一个不确定法律概念，解释的时候要把握好尺度。从形式上看，可在税前扣除的税费，需要有税务机关开具的税收缴款书或其他完税凭证作为扣除凭证。基于购买者承担相关税费并没有改变纳税义务人身份的原因，在税务机关开具的完税凭证上，纳税人仍是原标的物所有人，因此该凭证不能作为购买者的合法凭证。

五、破产受理前强制执行的税款和滞纳金配比 

（一）税款滞纳金是如何计算的？ 

《征管法实施细则》第七十五条规定，加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。

一般情况下，税务机关的征管系统会自动计算，不用人工来计算。但是，如前面所说，你税务局申报的债权，计算滞纳金的口径不按照法院的口径来，超过了破产受理日，你还在继续计算，那么，破产管理人和法院如何在破产受理日给你“强行切断”？债权金额如何调整为司法解释的口径？这就需要人工计算来验证。

以增值税的欠税为例。根据相关规定，纳税人以1个月或者1个季度为1个纳税期的，自期满之日起15日内申报纳税。如果最后一天是法定假期的，自动顺延。假如不考虑法定假期情况，那么如果没有按时申报纳税，从次月第16日开始，按照每天万分之五计算上个所属期欠税的滞纳金。如果存在多笔欠税，那么按照每一笔欠税的发生时间，各自计算各自的滞纳金，一直计算到破产受理日为止，所有的税款和滞纳金叠加起来，就是按照司法解释口径确认的税收债权。

（二）欠税滞纳金能否超过欠税本身？ 

《行政强制法》第四十五条规定，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以依法加处罚款或者滞纳金。加处罚款或者滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。

按照目前每天万分之五的税款滞纳金利率，换算成年利率大约为18%，如果一笔欠税拖了五年多没交，那么滞纳金就可能超过欠税本身的数额了。如果一直拖到了破产，那么破产管理人要不要考虑上述滞纳金的“封顶”规定？我认为是不需要的。

2012年8月22日，国家税务总局在网站上关于该问题的回答是：“税收滞纳金的加收，按照税收征管法执行，不适用行政强制法，不存在是否能超出税款本金的问题。如滞纳金加收数据超过本金，按税收征管法的规定进行加收。”不过，国家税务总局只是回答不予适用封顶规定，但没有详细说明原因。如果我们冷静下来，从概念性质辨析、体系解释入手，综合考虑行政强制法、税收征管法和企业破产法等相关法律的规定，可以发现二者的区别。

第一、行政强制法中的滞纳金属于“执行罚”，是为了督促行政相对人及时履行行政机关所作出的决定；而税收征管法中的滞纳金则兼具补偿和督促的双重性质，且更偏向于利息功能。它的利率高于国家同期贷款利率。利率限度内的滞纳金，相当于利息，即资金占用费；超出利率限度的部分，则有督促的意图。另外，在企业破产法上，法院将税款滞纳金归入普通债权，并且破产受理日后就不再计算，跟一般的利息待遇没有差别。在新的征管法修订草案中，也将税款滞纳金的名称改成了税款利息。

第二、行政强制法中的滞纳金和税收征管法中的滞纳金，其生成要件和起算时点均不相同。行政强制法滞纳金自行政决定作出且当事人逾期不履行后产生并起算，而税收征管法滞纳金自纳税人未按期纳税时产生并起算。

第三、在行政机关的自由裁量权方面，二者也存在差异。《行政强制法》上的表述为“可以依法加处”，赋予了行政机关自由裁量权；而税款滞纳金是到期自动起算，并非税务机关特别加处的。

综上来看，两个滞纳金是完全不同的概念，在各自领域中发挥作用，当然也适用不同的条款。即，行政强制法的滞纳金依据行政决定产生，是逾期不履行而产生；税款滞纳金依据欠缴行为产生。行政强制法的滞纳金从法律文书载明日期届满后起算，税款滞纳金从欠缴之日起算。因此，税款滞纳金可以超过税款，上不封顶；逾期不履行税务处理决定所产生的加处的滞纳金，可按照行政强制法的规定，不得超过税款。所以，对于欠税利息性质的滞纳金，破产管理人不需要考虑“封顶”。

（三）强制执行金额不足时如何在税款和滞纳金之间配比？ 

在欠税发生后，进入破产程序前，如果税务机关有强制执行的情况，从纳税人账户上强制扣款，但是扣走的钱又不足以抵消欠税和滞纳金，那么这部分钱优先用来抵减欠税的本金呢，还是抵减滞纳金呢？或者是在欠税和滞纳金之间进行配比呢？

根据《国家税务总局关于进一步加强欠税管理工作的通知》（国税发[2004]66号）规定，纳税人缴纳欠税时，必须以配比的办法同时清缴税金和相应的滞纳金，不得将欠税和滞纳金分离处理。

我们举个简单的例子好了。如果纳税人有一笔欠税100万，每天滞纳金万分之五，也就是每天500元滞纳金，假如欠了1000天，产生滞纳金50万。这时，税务机关从纳税人账户上扣走了30万。我们来计算下这30万如何配比。

假设可以抵减的欠税是X，那么可以列一个简单的方程式：X+X*万分之五*1000=30万，求解得出X为20万。也就是说，扣走的这30万里面，抵减欠税20万，抵减滞纳金10万。并且，假如纳税人有多笔欠税，强制执行的扣款，按照时间顺序优先抵减最早的欠税。——其实，在扣款入库的时候，系统会自动配比计算。但特殊情况下也需要破产管理人手工验证。