企业破产程序中的涉税问题

按：本文是笔者6月18日在“第二届杭州律师论坛之企业重整与清算分论坛暨企业破产程序中的涉税问题专题培训”上的讲稿。感谢律协、卢主任及各位破产实务专家。

各位专家，下午好！我叫徐战成，也是法学院毕业生，现在国税局工作。我是国税系统的公职律师，跟大家是半个同行。非常感谢卢主任的邀请，今天有机会与各位专家分享这个话题：《企业破产程序中的涉税问题》。需要特别强调一下，我今天出来讲这个课，虽然已经事先跟领导请示过了，但今天只是学术交流，讲到的观点也只代表我个人。我今天的分享内容包括十个部分：

一、税收债权的行使主体和范围界定

二、税收债权的优先性

三、破产程序中的纳税义务

四、资产拍卖的税费转嫁

五、破产受理前强制执行的税款和滞纳金配比

六、破产撤销权能否对抗欠税的强制执行

七、税务机关对重整计划的表决权

八、基于破产的税收优惠

九、破产企业税收违法犯罪的处罚与移送

十、破产涉税其他特别规定 

在正式开始之前，我先简要介绍一下有关税收法律关系目前的主流学说，叫做“税收债权债务关系理论”。该学说认为，税收法律关系应该从实体和程序两个方面来分析。从实体上说，税收是一种公法之债，国家是债权人，纳税人是债务人。但从程序上来说，不管是征收还是处罚，为了保证实体法得以贯彻执行，征税主体都享有绝对的优越地位。基于这种程序与实体、公法与私法的双重属性和特征，税法一方面保留着行政法的权力性质，同时引入了不少民事法的概念，如代位权、撤销权。理解了这种税收法律关系，对于下面所讨论的问题，比如税收债权的范围、税收滞纳金的性质、税收债权能否放弃等等，很有帮助。

一、税收债权的行使主体和范围界定 

（一）行使主体 

前面提到，在税收法律关系中，国家是债权人。但是，国家是个抽象的存在，必须有具体的执行机关代表国家来行使。根据目前的机构设置和权限分配来看，能够代表国家行使税收债权的机关，包括国税、地税和海关。相应的，在破产程序中，这三家机关也可以作为债权人身份参与其中。根据《进出口关税条例》相关规定，欠税的纳税义务人破产的，应当在清算前向海关报告，由海关予以清缴。所以，作为破产管理人，别忘了通知海关。

这里有个问题：税务局的稽查局能否作为债权人呢？

根据《税收征管法实施细则》的相关规定，纳税人破产清算前应当向其主管税务机关报告；未结清税款的，由其主管税务机关参加清算。在这里，“主管税务机关”是一个征管环节的概念，不太合适扩大解释为包括稽查局在内。不过，在《国家税务总局关于进一步加强欠税管理工作的通知》（国税发〔2004〕66号）中表述为：“欠税人申请破产，税务机关应代表国家行使债权人权利，参与清算，按照法定偿债程序将税款征缴入库。”

这里的“税务机关”，并没有强调“主管”。结合《税收征管法》第十四条和《征管法实施细则》第九条规定，从体系解释来看，应该既包括税务局，也包括稽查局。

那么，稽查局在什么情况下，可能代表国家行使债权人权利？

我们知道，一般情况下，纳税人申报纳税是在主管税务机关进行，存在于征收管理环节，与稽查局不发生关系。但是，特殊情况下，稽查局也有可能扮演债权人身份。比如，存在税收违法行为时，稽查局查处后一般同时出具《税务处理决定书》和《税务行政处罚决定书》，前者用以追缴税款和滞纳金，后者用以行政处罚。这种情况若与破产相勾连，稽查局就可以以债权人身份参与其中。

但是，这种情况下的债权，只包括税款和滞纳金，不包括罚款。如果对破产企业只是单纯的“行为罚”，不涉及税款的追缴，那么稽查局就不是适格的债权人。这就是我下面要讲到的税收债权的范围问题。

（二）范围界定 

根据相关法律和司法解释的规定，破产法上税收债权的范围包括欠税和滞纳金，但不包括罚款。《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释〔2002〕23号）第六十一条有规定，行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用，都不属于破产债权。另外，这里的滞纳金仅指欠税滞纳金，不包括行政强制法上所说的滞纳金，后面我会详细分析。

欠税属于破产债权，天经地义。罚款不属于破产债权，也是很明确的。但滞纳金可以计算截止到哪天，相关行政法规和最高法院之间的观点并非完全一致。

《征管法实施细则》第七十五条规定，加收滞纳金的起止时间，为法律、行政法规规定或者税务机关依照法律、行政法规的规定确定的税款缴纳期限届满次日起至纳税人、扣缴义务人实际缴纳或者解缴税款之日止。在这里，没有规定任何例外情形，哪天实际缴纳了税款，滞纳金就计算到哪天。

但破产情形下，最高法院规定了例外适用。《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号）中认为，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。对于破产案件受理后因欠缴税款产生的滞纳金，人民法院应当依照《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》——也就是前面提到的法释〔2002〕23号——第六十一条规定处理。

法释〔2002〕23号第六十一条是这么说的：

“第一款 下列债权不属于破产债权：

（一）行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用；

（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；

第二款 上述不属于破产债权的权利，人民法院或者清算组也应当对当事人的申报进行登记。”

按照第一款的口径，一旦破产案件被法院受理了，滞纳金就要停止计算了，就不再属于破产债权了。不过，按照第二款的表述，你税务机关要是坚持申报，法院和清算组还是会给你登记的。这意味着什么？这意味着对于税务机关来说，申报债权时不能主动放弃破产受理日后的滞纳金，因为主动放弃的话，按照《征管法实施细则》规定，存在渎职风险。根据前面说的“税收债权债务关系理论”，税收是一种公法之债，这个债权是国家的，不是你税务局的，你只是个代表国家行使权力的角色，国家没有说放弃，你无权擅自放弃。你先按照你的口径来申报，至于后面法院到底裁判清偿你多少债权，哪怕一分钱没给你，那也是法院的事情，法院也是在代表国家行使裁判权，这样你就可以排除自身的渎职风险。

不过，这里还有个两个问题：第一，按照《征管法实施细则》的规定，滞纳金是计算到实际缴纳日的，你税务机关申报债权时，还不确定破产企业哪天能实际缴纳，所以这个债权暂时还是无法精确确认的。所以说，即便是你申报计算到债权申报日，按照实施细则的口径，还是没能把债权完全包括进来，怎么办？第二，表决权是按照债权数额确定的，你税务机关申报的债权数额还处于不确定状态，如何行使表决权？在这个问题上，管理人一般还是按照最高法院司法解释的口径，以破产受理日为准确认债权。这些已经不是你税务机关能够掌控的了，你已经尽力了，所以无需再有什么顾虑。

所以，在座的各位律师，做破产管理人时，不要怪税务局不按照你的口径申报，他们也是没办法，大家要多体谅。 

二、税收债权的优先性 

（一）欠税对普通债权的优先性 

根据《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后的清偿顺序为：(一)职工工资等职工债权；(二)社保费和欠税；(三)普通破产债权。

在这里，税款优先于无担保债权没有异议，但没有提及税款和有担保债权的优先级，也没有提及税款滞纳金问题。也许有人认为，税款和有担保债权之间的优先级，压根不成为一个问题，因为破产法第一百一十三条压根没提到有担保债权，有担保债权就不属于破产财产的范围，应先于破产费用和共益债务清偿。我认为，这个观点值得商榷，因为《税收征收管理法》提到了二者的比较。

（二）欠税对有担保债权的优先性 

《税收征收管理法》第四十五条：税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告。

这么表述，可以理解为税款与有担保债权处于同一级次，根据发生时间确认哪个更为优先。不过，这里是一般规定，没有考虑破产情形下的处理。而且，这里一刀切地认为，发生在抵押、质押和留置之前的欠税要先于执行，与《破产法》第三十七条有冲突。

《破产法》第三十七条规定，人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。根据这条规定，如果管理人为了取回质物、留置物先清偿了这部分债务，你税务机关有权阻止吗？没有。破产是一种非常态情形，破产法属于特别规定，应优先适用。

所以说，在质押和留置两种担保方式下，如果管理人实施了清偿取回行为，那么《征管法》第四十五条基本上就等于被“架空”了。不过，在抵押担保方式下，毕竟标的物没有被转移占有，税务机关对于这种情况下的优先权还是可以试一试的。

另外，该如何理解第四十五条规定的欠税公告？我认为，这只是一种欠税管理手段，客观上对其他债权人和潜在债权人确实也有一种提醒作用。理论上说，你债权人看到了公告，可以自主决定要不要及时催收、要不要继续合作，这体现了对债权人的保护。但是，如果税务机关没有定期公告，会不会就丧失了税收优先权呢？我认为不会。首先，税收优先权的成立并没有附加必须公告的前提条件，也没有规定不公告的法律后果；其次，可以用另外一个比较极端的例子来类比，假如破产受理后发现了偷税骗税行为，这种情况下同样需要追缴欠税，同样是一种税收债权，这种情况下，当初根本就没办法公告。

（三）税款滞纳金的优先性 

《税收征管法》和《破产法》都没有提及税款滞纳金问题。

按照国家税务总局的相关文件精神，滞纳金和税款是作为同一件事情对待的，具有同等优先权。比如，《国家税务总局关于税收优先权包括滞纳金问题的批复》（国税函[2008]1084号）认为，税款滞纳金在征缴时视同税款管理，《税收征管法》第四十五条规定的税收优先权执行时包括税款及其滞纳金。需要注意的是，这里的语境是一般情形，没有特别说明破产情形下有没有例外。

在破产情形下，最高法院并不认同国税总局的说法。在前面提到的《最高人民法院关于税务机关就破产企业欠缴税款产生的滞纳金提起的债权确认之诉应否受理问题的批复》（法释〔2012〕9号）中，最高法院就认为，破产企业在破产案件受理前因欠缴税款产生的滞纳金属于普通破产债权。也就是说，只有欠税本身享有优先权，而滞纳金不享有优先权。