红筹上市与反避税问题研究

　　近年来，红筹上市潮涌出境。2004年，中国海外首次公开发行股票（IPO）的82家企业当中。64家使用了红筹方式。企业对红筹上市青睐有加，一个重要的原因是企业上市后能够更为容易和迅捷地进行第二次融资及后续融资，而且通过红筹上市方式还可以规避国内很多法规，比如股票期权的限制、双重征税、外汇方面的资本项目管制等。2006年8月8曰，商务部等六部秀发布《关于外国投资者并购境内企业的规定》，为外资并购境内企业和中国企业境外上市确立了比较全面且易于操作的制度和审批程序，明确了税务申报的必要性，为今后的税收征管作了铺垫。尽管国家税务总局还没有出台相应的税收法规，但红筹上市已不再是境内企业海外融资的免费晚餐。税务机关应加强对企业海外融资涉税问题的研究，弥补这一领域的政策空白，进一步规范和引导外资对境内企业的并购行为，提高反避税能力。

　　一、红筹上市的基本模式及相关税收问题

　　（一）红筹上市的基本模式红筹上市的基本模式一般包括以下四个环节：

　　1.境内企业最终权益持有人在境内被并购公司所在地的外汇管理分局或中心支局办理境外投资外汇登记。

　　①红筹上市是指境内企业的实际权益控制人为了境外上市融资的需要，在避税地（如开曼群岛、维京群岛、百慕大群岛等）设立一个或多个特殊目的公司（SPV），通过股权并购、股权置换等方式收购境内企业的资产，并以境外公司的名义曲线实现境外上市的目的。

　　2.最终权益持有人（与投资者）在避税地设立特殊目的公司。按照功能划分，特殊目的公司可以分为进行资本运作的中间控股公司和作为境外上市主体的拟上市公司。由于在避税地设立公司的门槛较低，且不征或少征所得税，因此，最终权益持有人往往会成立一家或多家特殊目的公司，相互换股以达到股权控制的目的。完成之后，一般由境外拟上市公司持有全部中间控股公司股权。

　　3.境外中间控股公司通过股权并购、股权置换等方式收购境内公司，从而持有全部境内公司的股份，使境外拟上市公司间接持有全部境内公司的股份。

　　4.拟上市公司申请在境外上市。自此，红筹公司的境外上市便基本完成。

　　在《关于外国投资者并购境内企业的规定》颁布之前，红筹上市仅需要获得当地外汇管理部门的审批，各种交易行为游离在税务机关的监控之外，通过转让定价等方式逃避纳税义务的空间非常大。

　　（二）红筹上市涉及的税收问题分析1.境内企业最终权益持有人在避税地设立特殊目的公司涉及的税收问题。一是特殊目的公司的纳税义务问题。对特殊目的公司纳税义务的认定首先涉及国际税收中税收管辖权的判定。目前，各国判定法人的居民身份主要有注册地标准、管理和控制地标准、总机构标准和选举权控制标准等。根据《中华人民共和国外商投资企业和外国企业所得税法》，在我国境内设立的外商投资企业和外资金企业，如果其总机构设在我国境内，应就来源于我国境内、境外的所得缴纳所得税。可见，我国目前对法人居民的判定实行的是注册地和总机构双重标准，即必须同时满足注册地标准和总机构标准才认定为中国的法人居民。通过红筹上市方式在境外注册的特殊目的公司，由于注册地不在中国境内，总机构所在地也可认为不在中国境内，所以不能被判定为中国的法人居民，应只就其来源于中国境内的所得缴纳所得税。这样，特殊目的公司完全可以通过各种方式，将其所得的来源地变成中国境外，从而逃避在中国的纳税义务。二是境内企业最终权益持有人获得经特殊目的公司分配的股息、红利如何纳税的问题。根据我国个人所得税法规定，中国的居民纳税人应就其来源于中国境内外的利息、股息、红利所得缴纳个人所得税，但对自然人股东如何确认股息、红利所得的实现还没有明确规定。红筹上市实现以后，境内企业的最终权益持有人可以让境内公司将本应支付给自己的股息、红利支付给自己100%控股的境外特殊目的公司，实现逃避个人所得税纳税义务的目的。

　　2.境外中间控股公司收购或者置换境内公司股权涉及的税收问题。一是境外中间控股公司采用境外收购股权方式取得境内公司股权。如果境内公司的原持股人为法人，则原持股人需要根据评估价值，就股权转让所得缴纳33%的企业所得税；如果境内公司的原持股人为个人，则原持股人需要根据评估价值，就股权转让所得缴纳20%的个人所得税。二是境外中间控股公司采用"一元并购"方式取得境内公司股权。由于境内、外公司的实际控制人可能相同。或者有较强的关联关系，因此，境外特殊目的公司可以以象征性价格（典型的为一元）为代价收购境内公司的股权。目前，我国税法对这样的行为还没有专门的规定。但是，这种非正常的股权转让行为面临转让定价调整的风险和潜在的法律风险。三是境外中间控股公司采用股权置换方式取得境内公司股权，即境内、外公司以其全部股权进行整体交换。根据我国现行税法，这种行为原则上应在交易发生时将其分解为按公允价值销售全部资产和按公允价值购买另一方全部资产两项经济业务进行所得税处理。但是，由于这种股权置换是跨境行为，税务机关对交易信息难以完全掌握，不同税务机关对于相关税收政策的理解和执行也可能存在差异，这种股权置换行为很容易逃避税务机关的监管。

　　3.境外拟上市公司完成上市和融资后，境内公司对中间控股公司的股息分配以及境内个人股东取得境外上市公司分配的股息涉及的税收问题。在境外拟上市公司完成上市和融资后，原境内公司变成了由外国投资者 （设在避税地的中间控股公司）控股的外商投资企业。根据《国家税务总局关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票 （股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》（国税发[1993]45号）关于外国投资者从外商投资企业取得的利润（股息）免征所得税的规定，设在避税地的中间控股公司从境内公司取得的利润 （股息）免征所得税。境内个人股东取得境外上市公司分配的股息则要按照我国个人所得税法的规定，缴纳20%的个人所得税。

　　二、红筹上市暴露的反避税难题从以上的分析中可以看出，我国税法关注更多的是企业在境内经营时取得的收入，而对境内企业和个人的境外业务只有一些原则性的规定，留下了大量的避税空间。红筹上市中的问题暴露出了目前反避税工作的难点和弱点。

　　（一）"假外资"回流享受税收优惠由于我国目前给予外商投资企业和外国企业大量的税收优惠政策。因此，境内企业通过红筹上市途径实现境外融资，再回到国内进行投资，在税收上的一个重要目的就是将内资企业转换为外商投资企业，成为我们常说的"假外资".根据《国家税务总局关于外国投资者并购境内企业股权有关税收问题的通知》（国税发[2003] 60号），外国投资者并购境内企业股东的股权，或者认购境内企业增资，使境内企业变更设立为外商投资企业，凡变更设立的企业的外国投资者的股权比例超过 25%的，变更设立的企业可以依照外商投资企业所适用的税收法律、法规缴纳各项税收，即可以享受"两免三减半"等外商投资企业的税收优惠政策。这使得境内企业通过红筹上市获取"假外资"身份的动机更加强烈。

　　商务部外资司的统计数据表明，在2005年对华投资前10位的国家和地区中，中国香港、英属维尔京群岛、开曼群岛、萨摩亚等的对华投资大幅增加，实际投入超过240亿美元。其中来自中国香港、维尔京群岛的投资数额远远超过美国、日本、韩国等发达国家。而这些投资很大部分都是国内资金"中转"而成的"假外资"."假外资"的主要目的是为了获得税收优惠。但同时也可能带来洗钱、破坏市场秩序以及潜在的经济安全风险等问题。

　　（二）利用避税地避税呈现新的形式根据传统的定义，避税地避税的主要形式是在避税地建立一家外国公司，利用避税地低税或者无税的优势，将许多经营业务通过避税地公司开展，通过转让定价等手段，把跨国纳税人的一部分利润转移到避税地公司账上，并借助一些国家推迟课税的规定，将利润长期积累在避税地公司，从而逃避高税国的税收。由于我国税法中没有推迟课税或对国外所得免税的规定，因此一般认为不需要制定对付避税地的法规。但是红筹并购的兴起使利用避税地避税这种方式受到了越来越多的关注。境内居民在避税地成立外国公司之后，这些避税地公司不仅可以享受目前我国对外资的税收优惠政策，而且还可以通过复杂的股权并购等资本运作手段，逃避境内纳税义务。而世界上多数国家，如美国（1962年）、加拿大（1971年）、德国 （1972年）、日本（1978年）、法国（1980年）、英国（1984年）、新西兰（1989年）、澳大利亚 （1990年）、韩国（1995年）等都先后颁布了对付避税地的法律。一些没有立法的国家则有严格的外汇管制，限制本国居民在避税地投资，或规定投资利润必须汇回国内。这些都起到了限制利用避税地进行国际避税的作用。

　　（三）股权并购中的转让定价越趋复杂转让定价是跨国关联企业之间进行收入、费用及利润转移的一种最常用的手段。随着转让定价从有形商品发展到无形资产、劳务，再到股权交易，形式越来越复杂，反避税的难度也越来越大。

　　由于在避税地成立公司的手续简单、成本低廉，进行红筹上市的主体往往成立多家特殊目的公司，通过相互之间的换股、境内外的间接控股以及相互之间的交叉持股，使得公司之间的股权关系非常复杂，各种转让定价也很难控制。而幕后的最终权益持有人则通过这样的方式在逃避税收的同时将公司的权益牢牢地控制在自己手中。以"一元并购"为代表的股权转让定价为例，由于缺少明确的法律依据和资本运作的隐蔽性，税务机关很难进行转让定价调整。通过转让定价进行股权并购。为避税活动提供了新的便利。也使得反避税的难度进一步加大。

　　（四）独立交易原则面临更加严峻的挑战独立交易原则是转让定价调整中各国税务机关普遍接受和坚持的，其含义是关联企业的交易应按独立第三方的交易原则进行。虽然独立交易原则在实际操作中存在困难，如不同市场、不同商品的正常交易价格难以确定，尤其是在经济全球化下，跨国企业内部交易的货物很多具有独特或垄断的性质，很难找到正常交易的可比价格。但是，由于没有更好的方法可以替代独立交易原则，因此，各国还是普遍将其作为转让定价调整的理论依据。

　　以红筹上市为代表的股权交易的转让定价使得独立交易原则更加难以执行。因为，股价反映的是一个公司预期的获利能力，具有不确定性，不同公司的可比性差，尤其是在中国目前资本市场还很不完善的情况下，就更难衡量股权交易是否符合独立交易原则。

　　三、加强反避税工作的几点思考随着相关法律法规的不断健全，红筹上市方式对境内企业的吸引力可能会降低。但伴随经济全球化的发展，国际性的资本运作和更加复杂的转让定价方式将会不断出现。因此，反避税工作应该以更加前瞻和开放的思路作指导，借鉴国际先进经验，灵活运用国际税收惯例，完善各项税收制度，加强税收征管，提高反避税能力，保障我国的税收利益。

　　（一）加强涉税信息的披露和共享掌握涉税信息是开展反避税工作的前提和基础。根据《关于外国投资者并购境内企业的规定》，境内公司最终控制人的个人情况和资产状况以及特殊目的公司的资产状况，商业计划和未来前景都需要向政府部门进行披露。以持有特殊目的公司权益的境外公司作为境外上市主体。还需报送该境外公司的开业证明和章程、特殊目的公司与该境外公司之间就被并购的境内公司股权所做的交易安排和折价方法的详细说明。目前，这样的信息更多的是由商务部、外汇管理局等部门掌握，而税务机关较难获得。

　　因此，税务机关应该明确境外上市公司在向商务部或国家外汇管理局进行信息披露的同时也应该向税务机关提供相应的信息，或者建立与商务部及国家外汇管理局的信息共享机制。这样，境内企业的海外融资情况将可以通过海外上市招股说明书、商务部审批、外汇管理局备案登记以及税务申报等四种渠道进行监督，加强对其的税收征管。

　　（二）实行法人居民注册地和实际控制地的双重认定标准由于公司运作的灵活性和复杂性大大加强，我国原来实行的注册地标准和总机构标准已经难以适应形势发展的需要。国际上越来越多的国家开始采用实际控制地标准，即以公司管理和控制的中心机构或公司实际（有效）的管理机构为判断标准。实行实际控制地标准有利于避免企业将公司注册在避税地以逃避纳税义务的现象。因此，建议在我国即将出台的新企业所得税法中规定实行注册地和实际控制地的双重认定标准，只要满足其中任何一个即被认定为中国的居民法人。对于红筹上市公司，虽然其注册地在境外，但由于其实际控制地在境内，因此也可以将其认定为居民纳税人进行税收征管。

　　（三）统一内外资企业所得税政策，规范税收优惠目前，大量的"假外资"现象不断出现的一个很大的原因，是我国内外资企业所得税政策还没有统一，外商投资企业和外国企业还享受着大量内资企业享受不到的税收优惠，内外资企业的税收负担不公平。因此，要杜绝"假外资"现象，根本的途径是要统一内外资企业所得税政策，规范税收优惠，使内外资企业在更加公平的税收环境中自由竞争、共同发展。