“2023年度影响力税务司法审判案例”评选结果

　　一、魏杰、褚孝美等虚开增值税专用发票案((2022)皖刑终204号)

　　本院认为：上诉人魏杰伙同褚孝美为谋取非法利益，指使杨舒通过变票虚开增值税专用发票，为他人不如实纳税申报、逃避缴纳汽柴油等成品油消费税提供条件，造成3,012,373,681.20元消费税损失。韩彦会根据魏杰安排，参与了魏杰实际经营的上海仲裕盛等五家公司与阜阳三家公司之间的变票虚开犯罪。魏杰、褚孝美及杨舒的行为构成逃税罪，系共同犯罪;韩彦会就其参与的部分与魏杰构成逃税罪共同犯罪，四上诉人犯罪数额巨大并且明显占应纳税额百分之三十以上，应当依法惩处。

　　关于本案定罪量刑问题，针对检辩双方意见，综合评判如下：

　　关于本案的定罪。起诉书指控及一审判决均认为各上诉人构成虚开增值税发票罪，各上诉人及其辩护人认为构成逃税罪，检察员认为符合逃税罪构成要件，建议依法判处。经审查认为：

　　(1)构成虚开增值税专用发票罪需要以利用抵扣税款功能骗取税款为目的。从税收犯罪体系看，刑法分别从发票管理和税款管理两个方面规定危害税收征管犯罪。由于发票是计税的重要凭证，因此，发票犯罪与税款犯罪之间不可避免地存在重合关系。同时，发票具有两种功能，一是经济活动的证明，二是会计结算包括税务结算依据;发票分为可以用于抵扣税款或者退税的专用发票和不具有抵税、退税功能的其他发票。总体而言，应当根据主客观相一致、罪责刑相适应的原则，合理区分并准确适用相关法律规定。虚开发票是进行虚假纳税申报逃避缴纳税款的手段之一;虚开增值税专用发票罪与虚开发票罪的差别在于，增值税专用发票可以抵扣增值税款，虚开发票罪中的发票则没有此种功能，这是立法为虚开增值税专用发票罪配置较虚开发票罪更为严厉刑罚的重要原因。因此，如果利用虚开的增值税专用发票抵扣税款功能实现逃税目的，同时构成虚开增值税专用发票罪及逃税罪的，按照牵连犯从一重处罚的原则，一般定虚开增值税专用发票罪;如果未利用增值税专用发票的抵扣功能，而是利用了增值税专用发票所具有的一般发票也具有的经济活动证明功能，则虚开增值税专用发票与虚开普通发票无实质区别，从罪责刑相一致原则考虑，同时构成虚开发票罪与逃税罪的，按照牵连犯从一重处罚原则，一般定逃税罪。本案中，上下游企业虚开增值税专用发票之间具有关联性，目的是通过变票虚开掩盖真实的生产加工环节，为成品油加工企业不依法进行消费税纳税申报，从而逃避缴纳消费税提供条件，因此，所利用的不是增值税专用发票的税款抵扣功能而是普通发票也具有的经济活动证明功能，应当构成虚开发票罪，同时构成逃税罪的共犯，按照从一重处罚的原则，应当定性为逃税罪。

　　(2)变票虚开行为本身不会造成增值税损失。增值税是流转税，对流通环节增值的部分进行征收。在没有真实交易本来不需要缴纳增值税的情况下，下游企业取得虚开的增值税专用发票所抵扣的税款是前面环节实际所缴纳的增值税款，源头为加工企业采购原料时获得的化工原料增值税专用发票作为进项可以抵扣的增值税款，或者销售成品油时本应开具成品油而实际开具的化工原料增值税专用发票，作为销项实际缴纳的增值税款。变票企业对于本环节增值部分如实缴纳了增值税的，则其变票虚开增值税专用发票整个流程不存在增值税款被骗的结果。对于变票虚开行为之外，与上下游企业勾结，同时为骗抵增值税款而虚开的，按照主客观相一致原则，应当构成虚开增值税专用发票罪。本案中，阜阳三公司依法进行了全部纳税申报并缴纳了增值税，在案证据不能证明上游企业提供的增值税专用发票对应的税款没有缴纳，各上诉人对此明知且与上下游企业人员之间形成通过变票虚开增值税专用发票骗抵国家增值税款的共同犯罪故意，因此，各上诉人的行为不构成虚开增值税专用发票罪。

　　(3)变票虚开增值税专用发票从而掩盖真实的加工环节，是加工企业不如实申报缴纳消费税的关键条件，对造成消费税损失具有必然性。本案中，尽管逃避消费税的加工企业没有查获在案，但上诉人魏杰等变票虚开增值税专用发票的行为，在通过变票虚开增值税发票方式逃避消费税共同犯罪中的作用、地位是明确的，因此，不影响按照逃税罪追究四上诉人的刑事责任。检辩双方关于上诉人魏杰、褚孝美、杨舒、韩彦会的犯罪行为符合逃税罪构成要件，应当依法判处的意见成立，本院予以采纳。

　　关于各上诉人的量刑。上诉人魏杰专门设立阜阳三公司从事违法犯罪活动，犯罪情节严重，在共同犯罪中系主犯;褚孝美对公司进行日常管理，并联系部分变票虚开业务，也是主犯，但作用略小于魏杰。杨舒、韩彦会起辅助作用，是从犯，本院决定从轻处罚。但杨舒具体从事接受发票入账与对外开具发票，有直接作用;到案后虽如实供述主要犯罪事实，但辩解主观上不明知与事实不符，结合其他犯罪前后的表现等，在量刑时一并综合考虑。本院二审期间，四上诉人均当庭表示认罪认罚，检察员建议结合全案定罪依法判处的意见及各上诉人、辩护人相关量刑意见与前述相符的部分，本院予以采纳。

　　二、某某公司与国家税务总局昆明市税务局第一稽查局等行政管理纠纷案((2023)云01行终552号)

　　本院认为,《中华人民共和国税收征收管理法》第八十八条规定,纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。国家税务总局令(第11号)《纳税担保试行办法》第二条规定,纳税担保是指经税务机关同意或确认,纳税人或其他自然人、法人、经济组织以保证、抵押、质押的方式,为纳税人应当缴纳的税款及滞纳金提供担保的行为。即经税务机关同意或确认是前提。就本案而言,税务机关有权不同意纳税人以“专利权质押”形式提供的纳税担保。并且,按照《纳税担保试行办法》第二十五条的规定，“纳税质押，是指经税务机关同意，纳税人或纳税担保人将其动产或权利凭证移交税务机关占有，将该动产或权利凭证作为税款及滞纳金的担保。纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的，税务机关有权依法处置该动产或权利凭证以抵缴税款及滞纳金。

　　纳税质押分为动产质押和权利质押。动产质押包括现金以及其他除不动产以外的财产提供的质押。汇票、支票、本票、债券、存款单等权利凭证可以质押。对于实际价值波动很大的动产或权利凭证，经设区的市、自治州以上税务机关确认，税务机关可以不接受其作为纳税质押。”可知，纳税质押的财产应该是税务机关能够占有并便于变现，同时具备可执行性及确定性原则，以此保障国家税收债权的实现。本案的“专利权质押”，不具备上述情形。其次，上诉人某某公司提供的纳税担保质押为“专利权质押”，按照《中华人民共和国民法典》第四百四十四条“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的，质权自办理出质登记时设立。”国家知识产权局令(第五十六号)《专利权质押登记办法》第十一条“国家知识产权局自收到专利权质押登记申请文件之日起7个工作日内进行审查并决定是否予以登记。”的规定可知，本案的专利权能否予以质押登记就存在不确定性，且在纳税人逾期未缴清税款及滞纳金的情况下，税务机关无法直接凭此专利权抵缴税款及滞纳金，故昆明市税务局第一稽查局认为某某公司提出的纳税担保申请不符合条件,据此作出不予确认并无不当。

　　昆明市税务局在收到某某公司的复议申请后,通过调查作出维持昆明市××号《税务事项通知书》的《行政复议决定书》并送达给某某公司的执法程序,符合《中华人民共和国行政复议法》《税务行政复议规则》的规定,其执法程序并无不当。综上,原审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,审判程序合法。

　　三、中国农业银行维西支行与北辰公司、恒利公司追偿权纠纷案((2023)云3423民初265号)

　　本院认为，本案农行维西支行起诉北辰公司、恒利公司向其连带支付垫付税费，系追偿权纠纷。结合诉辩争议，本案争议焦点为：1.原告农行维西支行起诉是否已过诉讼时效;2.变卖公告关于税费承担的内容是否有效，对农行维西支行是否具有约束力。3.北辰公司、恒利公司应否承担向农行维西支行连带支付税费的责任。

　　就争议焦点1，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案原告农行维西支行提交税收完税证明、电子缴税付款凭证及增值税专用发票，足以证明农行维西支行为办理案涉不动产过户登记，于2022年8月9日向维西县税务局缴纳增值税、城市维护建设税、教育附加税、土地增值税、印花税合计3,474,212.1元。根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案诉讼时效应自2022年8月9日起算，农行维西县支行于2023年4月12日向本院提起诉讼未超过三年诉讼时效。对被告关于原告应于以物抵债裁定生效后即办理过户登记，缴纳税费，本案诉讼时效应自2018年8月起算的辩解。本院认为，生效以物抵债裁定书产生物权转移的效果，裁定书未对过户税费承担进行处理，亦未确定过户时限，标的物过户需双方相互配合，现有证据无法证实过户系农行维西支行为规避税费承担的法律规定故意迟延，农行维西支行仅能在实际缴纳全部税费后才取得对纳税承受人的追偿权，诉讼时效应自农行维西支行实际缴纳税费之日起计算。故，上述辩解无事实和法律依据，不予采纳。

　　就争议焦点2，案涉标的物经两次拍卖流拍后进行变卖，迪庆州中级人民法院于2017年11月18日发布变卖公告，公告第七条明确办理标的物权属变更手续产生的税费由买受人承担。该内容符合《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第三十条关于“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担;没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额”的规定，合法有效。但人民法院发布拍卖、变卖公告，其用意是使潜在竞买人在充分知晓条件限制的情况下经过衡量作出是否参加竞买的选择。即公告只对参与拍卖、变卖的竞买人产生约束力。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十二条第二款规定，申请执行人、被执行人可以参加竞买。即申请执行人并不当然就是竞买人，其仅在拍卖、变卖环节参与竞买，取得竞买人资格，才受拍卖、变卖公告的约束。本案原告未参与标的物竞买，不是竞买人，变卖、拍卖公告对其不具有约束力。同时，标的物拍卖、变卖、以物抵债虽然具有延续性，但分属不同阶段，拍卖、变卖公告仅对该轮拍卖、变卖行为产生约束力。在拍卖、变卖流拍的情况下，拍卖程序已经终止，以物抵债的程序不应受制于拍卖、变卖程序中拍卖、变卖公告效力的限制。综上，本案中，虽然变卖公告中已载明税费由买受人承担，但农行维西支行未参与竞拍，不是竞买人，拍卖、变卖与以物抵债分属不同程序，公告内容对后续的以物抵债裁定不具备约束力。被告主张以物抵债税费承担方式应受变卖公告约束，没有法律依据，不予支持。

　　就争议焦点3，就北辰公司责任承担问题。首先，本案三份以物抵债裁定对税费负担未予处理，双方当事人在以物抵债时亦对此未另行约定。在法律及司法解释没有明确规定以物抵债过户中所发生的税费应由谁承担的情况下，一般参照民事交易中自主买卖的相关规定确定抵债双方的税费承担。根据《中华人民共和国印花税法》第一条、《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条、《征收教育费附加的暂行规定》第二条、《中华人民共和国城市维护建设税暂行条例》第二条的规定，书立印税凭证的单位和个人是印花税的纳税人，销售不动产的单位或个人是增值税的纳税义务人，增值税的纳税义务人同时是教育附加税及城市维护建设税的缴纳主体。本案案涉不动产系北辰公司所有，根据税收法定原则，北辰公司系上述税种的法定纳税人，理应承担案涉税费的缴纳义务。在司法实务中，被执行人作为出卖人，在拍卖、变卖时依照上述法律规定承担过户税费的路径为在拍卖、变卖财产所得价款中先行扣减。因拍卖、变卖、以物抵债均产生转移标的物权属的效果，该种处理方式同样适用于以物抵债裁定，即，本案北辰公司负担税费的方式应为在抵债数额中扣减该笔税费，而非由农行维西支行通过另行主张实现。其次，根据北辰公司与农行维西支行签订的最高额抵押合同，北辰公司抵押担保范围包括贷款人实现债权的一切费用。虽人民法院生效以物抵债裁定产生物权变动的法律效果，但裁定针对的只是具体当事人而非一般人，对当事人以外的第三人来说公示力和公信力较弱，农行维西支行为维护其以以物抵债裁定取得的不动产所有权的完整性和安定性，于以物抵债裁定生效后办理过户登记具有必要性，其在办理权属变更登记手续时所产生的税费应认定为实现债权产生的费用。故，案涉税费属于抵押担保范围。《中华人民共和国担保法》第五十三条第二款规定，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七十三条规定，抵押物折价或者拍卖、变卖该抵押物的价款低于抵押权设定时约定价值的，应当按照抵押物实现的价值进行清偿。不足清偿的剩余部分，由债务人清偿。故，北辰公司作为抵押人，仅以抵押物实现的价值为限承担抵押担保责任。本案中，三份生效执行裁定列明借款本金、利息、复息、罚息及案件诉讼费、律师费之和为50026703,96元，通过以物抵债裁定抵偿金额为4,468.44万元。抵押物实现的价值已不足以覆盖裁定书列明金额，更不足以覆盖其后产生税费。系抵押物实现价款不足以清偿全部债务的情形。在此种情况下，虽然按照最高额抵押合同约定，农行维西支行享有抵偿顺序选择权，但该选择行为产生抵债数额增减的后果归属于主债务人恒利公司。农行维西支行请求北辰公司在抵押物进行以物抵债处理后再另行承担为实现债权支付的税费与抵押人以抵押财产价值为限承担抵押责任的法律规定相悖，不予支持。就恒利公司责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。恒利公司作为借款人，基于流动资金借款合同关于实现债权的费用由借款人承担的约定，结合本院关于案涉税费系实现债权费用的认定，应对该笔费用承担支付义务。另，在以物抵债裁定对该笔税费未作处理，实际抵债时亦未从抵押物实现价值中先行扣减该笔费用的情况下，恒利公司理应承担该笔费用。故对农行维西支行关于由被告恒利公司支付税金3,474,212.1元的诉讼请求，于法有据，予以支持。对被告关于借款合同、抵押合同关于实现债权的费用由借款人、担保人负担的约定系无效条款的辩解。本院认为，案涉借款合同、抵押合同虽为格式合同，但该条款约定符合《中华人民共和国合同法》关于违约责任的规定及《中华人民共和国担保法》第四十六条规定，亦与民法典相符，不属于免除或减轻己方责任，加重对方义务的情况。故，对被告上述辩解，不予支持。

　　综上所述，针对农行维西支行支付的税费，恒利公司付有全额返还之义务。

　　四、伊犁天怡公司等与伊犁农商银行追偿权纠纷案((2023)新民再4号)

　　本院再审认为，本案的争议焦点是案涉抵押房产被变卖所产生的税费如何负担的问题。一、法律适用问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”本案事实发生在民法典施行前，故本案适用当时的法律、司法解释的规定。本案中，伊犁州分院分别于2017年3月3日、5月18日、9月12日，三次对恒强公司、天怡苏通分公司抵押的房屋进行拍卖，因无人竞买导致流拍。伊犁农商银行申请在以第三次拍卖的保留价予以变卖，案外人霍尔果斯经济开发区重建开发投资有限责任公司购买了天怡苏通分公司的抵押房产，案外人马克军购买了恒强公司的抵押土地及房产。该变卖执行行为系依据《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定》(法释〔2009〕16号)而作出，并未采用网络司法拍卖方式，原审援引《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》处理本案，系适用法律不当。二、拍卖、变卖案涉抵押房产所产生税费的缴纳费用来源及纳税协助义务单位如何确定。《国家税务总局关于人民法院强制执行被执行人财产有关税收问题的复函》(国税函[2005]869号)第四条内容为：“鉴于人民法院实际控制纳税人因强制执行活动而被拍卖、变卖财产的收入，根据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条的规定，人民法院应当协助税务机关依法优先从该收入中征收税款。”故，案涉的相应税费应当从拍卖款中予以扣除。依据《中华人民共和国税收征收管理法》第五条第一款第三款分别规定：“国务院税务主管部门主管全国税收征收管理工作。各地国家税务局和地方税务局应当按照国务院规定的税收征收管理范围分别进行征收管理。各有关部门和单位应当支持、协助税务机关依法执行职务。”

　　本案因司法拍卖、变卖案涉抵押房产所发生的税收应当以拍卖、变卖成交款收入为计算依据，该项税收的产生系来自于司法拍卖、变卖行为，且属于司法拍卖行为的发生费用，伊犁州分院作为执行法院应当协助税务机关依法优先从拍卖、变卖款中征收税款，故该税收缴纳事项应当在执行程序中予以解决。三、抵押人承担责任的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(法释〔2000〕44号)第三十三条规定：“抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”由此可以确定，抵押物是抵押人用来为债权人债权提供担保的财产，债务人不履行债务的，债权人有权就抵押财产优先受偿，但抵押人亦仅以该抵押财产为限对主债务人的债务提供担保，债权人不能超出抵押财产范围另行主张权利。原审判决抵押人另行承担拍卖抵押财产所发生的相关税收，将形成变卖抵押财产价款再加负担相关税费，实际超过抵押财产价值范围的事实，变相扩大了抵押人的抵押责任。同时，该解释第七十四条规定：“抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款，当事人没有约定的，按下列顺序清偿：(一)实现抵押权的费用;(二)主债权的利息;(三)主债权。”实现抵押权的费用，是指抵押权人因实行抵押权而支出的费用。这些费用是债务人不履行债务而发生的，当然由债务人负担，但应当由执行法院在执行程序中从抵押物折价或者拍卖、变卖所得的价款中按法律规定予以处理。故原审判决抵押人在变卖抵押财产所得价款外另行承担变卖抵押财产所发生的税费缺乏法律依据。

　　综上，原审认定事实基本清楚，适用法律不当，裁判有误，本院予以纠正。

　　五、梅某公司、国家税务总局某市税务局等税款征缴纠纷案((2022)闽行终360号)

　　本院认为，人民法院审理行政案件，对被诉行政行为是否合法进行审查。本案中，被上诉人申请追溯享受内地与香港税收安排待遇，某市税务二局作出被诉通知书，认为其申请不符合要求，不予审批，不同意退税。被上诉人不服，向上诉人某市税务局申请行政复议，某市税务局作出被诉复议决定，维持被诉通知书。被上诉人提起本案诉讼，请求撤销被诉通知书和被诉复议决定。因此，本案应审查的是被诉通知书和被诉复议决定的合法性，并非审查税务机关征税行为的合法性，原审关于某市税务二局违法提前征收涉案1.2亿元款项的认定，超出本案审理范围，应予指正。

　　行政机关作出行政行为应当认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法。本案中，某市税务二局对被上诉人作出被诉通知书的理由：一是退税申请已超过《税收征收管理法》第五十一条规定的三年期限，二是根据被转让公司合并报表得出的不动产占比内地有征税权，三是被上诉人未能提供申请退税时有效规定要求的证明其2015年香港居民身份的资料。1.关于以合并报表得出不动产占比确定内地有权征税是否认定事实清楚问题。按照《安排》及其议定书的规定并参照《<中华人民共和国政府和新加坡共和国政府关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定>及认定书条文解释》：在股份持有人转让一个公司股份之前三年内，被转让公司直接或间接持有位于一方的不动产价值占公司全部财产价值的比率在50%以上，则该一方对转让取得的收益有权征税;“间接持有”是指除了应考虑被转让公司本身财产构成以外，还应注意被转让公司是否有参股其他公司股份及该参股公司的财产价值是否主要由在该一方的不动产组成。各方当事人均认可本案无需考虑被转让公司的参股公司持有不动产情况，亦即，无需考虑被转让公司“间接持有”问题，只需注意被转让公司本身财产构成情况。税务机关主张被转让公司某网络股份有限公司不动产占总资产比例为53.36%，据此认定内地有权征税，其提供的证据是经审计的关于某网络股份有限公司的合并财务报表。然而，合并财务报表是指反映母公司和其全部子公司形成的企业集团整体财务状况、经营成果和现金流量的财务报表，不论母公司控制的公司是否持有不动产，都需纳入合并财务报表。某市税务二局未经其他相关调查取证，亦未提供本案情形可依据合并财务报表的规定，仅以反映被转让公司和其子公司整体企业集团财务情况的合并财务报表，确定被转让公司本身不动产价值占比，认定内地有权征税，事实不清，依据不足。2.关于退税申请超期和未能提供身份证明资料的认定适用法律是否正确问题。《税收征管法》第五十一条规定，纳税人超过应纳税额缴纳的税款，纳税人自结算缴纳税款之日起三年内发现的，可以向税务机关要求退还多缴的税款并加算银行同期存款利息。在内地是否有权征税、被上诉人是否纳税人尚存争议的情况下，某市税务二局以《税收征管法》第五十一条为据认定被上诉人退税申请超期，适用法律不当。被上诉人申请追溯享受内地与香港税收安排待遇，应以2015年股份转让行为发生当时有效的规范作为依据，某市税务二局以被上诉人提出申请时有效的2019-35号公告等规定，认定其未能提供证据证明其2015年香港居民身份的资料，适用法律有误。3.关于被诉通知书的作出相关行政程序是否合法问题。根据《福建省行政执法条例》第二十九条规定，行政执法机关作出对当事人不利的决定前，应当依法告知当事人拟作出决定的事实、理由、依据和决定内容，以及其依法享有的陈述权、申辩权，并应当充分听取当事人的陈述和申辩。被诉通知书属于涉及金额巨大且对被上诉人不利的行政执法决定，但某市税务二局在决定前并未依法告知相关内容和陈述申辩权，亦未充分听取陈述和申辩。此外，在认为被上诉人提供的身份证明材料不符合要求时，某市税务二局在决定前亦未事先告知补充提交。故被诉通知书的作出不符合法定程序。

　　综上，被诉通知书认定事实不清，适用法律有误，不符合法定程序，被诉复议决定维持被诉通知书错误，两者均应依法予以撤销。原审判决撤销被诉通知书和被诉复议决定，并判决某市税务二局对被上诉人的申请重新作出处理，并无不当。至于如何重新处理，应由某市税务二局重新调查认定，原审在判决理由中认为涉案款项应予退还，且退还的依据是《税收征管法》第八十四条，超出本案审查权限，应予指正。据此，上诉人某市税务二局和某市税务局的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。

　　六、刘某勉、朱某新等走私贵金属、骗取出口退税案((2022)闽刑终51号)

　　本院认为：上诉人刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳、张某忠、霍某光、王某斌、原审被告人刘某爽、王某淋逃避海关监管，未取得有关主管部门许可，走私黄金出境，其行为均已构成走私贵重金属罪，且情节特别严重。其中，刘某勉、朱某新、李某龙、刘某琳、霍某光、王某斌走私黄金2917.45855千克，价值人民币808240741.1元;张某忠参与走私黄金2803.49335千克，价值人民币770091748.6元;周某甲、张某成参与走私黄金2642.89825千克，价值人民币723523002.7元;刘某宁参与走私黄金2587.44995千克，价值人民币708520319.24元;刘某爽参与走私黄金2173.26995千克，价值人民币598710268.1元;王某淋参与走私黄金976.5259千克，价值人民币274864149.4元。刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳以欺骗手段骗取国家出口退税款，其行为均已构成骗取出口退税罪，且犯罪数额特别巨大。

　　其中，刘某勉、朱某新、李某龙、刘某琳实际骗取出口退税人民币112177937.02元，周某甲、张某成参与实际骗取出口退税人民币101199450元，刘某宁参与实际骗取出口退税人民币98420031.31元。刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳均一人犯数罪，依法应予数罪并罚。刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁、刘某琳在骗取出口退税过程中有14139735.48元因意志以外原因未能得逞，系犯罪未遂，应在处罚较重的既遂数额对应的法定刑幅度内酌情从重处罚。在共同走私贵重金属犯罪中，刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁起主要作用，系主犯;张某忠、刘某爽、霍某光、王某斌、刘某琳、王某淋起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。在共同骗取出口退税犯罪中，刘某勉、朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁起主要作用，系主犯;刘某琳起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。张某成、刘某宁、刘某爽有自首情节，可以从轻处罚;朱某新、李某龙如实供述部分犯罪事实，周某甲、张某忠、王某斌如实供述主要犯罪事实，刘某琳、霍某光、王某淋如实供述全部犯罪事实，可以从轻处罚。刘某琳、刘某爽、霍某光、王某淋在审查起诉阶段认罪认罚，周某甲、张某成、刘某宁、张某忠、王某斌在审判阶段认罪认罚，可以从宽处理。刘某爽、王某斌退出部分违法所得，酌情从轻处罚。刘某勉、李某龙具有前科，酌情从重处罚。刘某勉一审期间有重大立功表现，如实供述部分犯罪事实，其家属代为退出部分违法所得，鉴于其在本案中的地位、作用，以及走私贵重金属的数量、持续时间，罪责极其严重，社会危害性极大，不足以对其所犯走私贵重金属罪从宽处罚，不足以对其所犯骗取出口退税罪减轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对刘某勉所犯走私贵重金属罪不予从轻处罚，所犯骗取出口退税罪予以从轻处罚;对朱某新、李某龙、周某甲、张某成、刘某宁所犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪予以从轻处罚;对刘某琳所犯走私贵重金属罪、骗取出口退税罪予以减轻处罚;对张某忠、刘某爽、霍某光、王某斌、王某淋所犯走私贵重金属罪予以减轻处罚。

　　原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及其辩护人所提诉辩意见，经查不能成立，不予采纳。原审判决第十五项中扣押在案的黄金垫片及第十七项中冻结的涉案款项，可用于执行第十三项中继续追缴的判决;王某斌一审期间预缴的人民币10万元应当优先用于执行原审判决第十四项中追缴其违法所得的判决。