如何认定“非法出售增值税专用发票罪”？

　　《刑法》第207条规定了非法出售增值税专用发票罪，但这个罪名的认定似乎很难理清。今天通过案例的方式，对其进行分析和阐述。

　　一、刑法规定

　　1、《刑法》第二百零七条规定，非法出售增值税专用发票的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处二万元以上二十万元以下罚金;数量较大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数量巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。

　　2、《刑法》第二百一十一条规定，单位犯本节第二百零一条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零七条、第二百零八条、第二百零九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

　　二、罪名认定

　　(一)非法出售指向空白发票，虚开指向虚假交易

　　典型案例：陈联昌、詹东州、詹栩明等非法出售增值税专用发票案(案号：(2019)闽01刑终1449号)

　　2017年以来，被告人陈联昌在其租用的福州鼓楼区蔚蓝国际3座501办公室内，通过收购、变更等手段取得了福建某某贸易有限公司、福州某某商贸有限公司等多家空壳公司的实际控制权，在上述公司无实际经营的情况下，向税务局领购并对外出售增值税专用发票。2017年11月至2018年3月期间，被告人陈联昌向被告人詹俊焕等人出售福建某某贸易有限公司等20家公司的空白增值税专用发票452份，向被告人詹东州出售福建某某进出口贸易有限公司的空白增值税专用发票60份，票面额共计人民币5120万元。

　　此外，被告人陈联昌于2017年12月至2018年3月，在没有真实交易的情况下，以每份20元或40元的价格雇佣被告人詹俊焕打印发票，并以福建某某贸易有限公司等50家公司的名义为他人虚开增值税专用发票1337份，税额达人民币22404946.42元，已抵扣1122份，税额达人民币18793020.03元，其中2018年2月27日至2月28日，为“张某某"等人(另案处理)虚开增值税专用发票321份，税额达人民币5262482.72元，已抵扣298份，税额达人民币4895456.17元。另外，被告人陈联昌还指令其公司员工以福州某某电子设备有限公司等公司名义虚开增值税专用发票737份，税额达人民币11036427.57元，其中已抵扣616份，税额达9658351.69元。

　　二审法院经审理后判决：1、陈志鸿犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元;犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。2、陈凌犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元;犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。

　　(二)以转让公司股权的形式出售增值税专用发票，也构成犯罪

　　典型案例：李娟娟、熊婷非法出售增值税专用发票罪刑事申诉再审审查案(案号：(2021)陕10刑申27号)

　　李娟娟、熊婷二人不服(2021)陕1021刑初71号刑事判决和(2021)陕10刑终98号刑事判决，向商洛市中级人民法院申诉。法院经审查后认为，二人以注册公司后领取增值税专用发票、再转让公司股权、出售增值税专用发票的方式谋取利益为目的注册公司，在转让公司股权的过程中对受让方接受公司股权必须要有增值税专用发票的要求、受让方通过接受公司来获取增值税专用发票的目的是明知的。以转让公司股权的合法形式掩盖出售增值税专用发票的非法目的，并不影响对二人非法出售增值税专用发票谋取利益行为的认定，且原审所认定事实有大量能够相互印证的书证、证人证言、同案被告供述及你二人的供述证实，故二人的申诉理由和辩护意见不能成立，应予驳回。

　　(三)出售伪造的增值税专用发票罪指向假发票，非法出售增值税专用发票指向真发票

　　典型案例：蒋某某等出售伪造的增值税专用发票、非法出售增值税专用发票案(案号：(2013)一中刑终字第4902号)

　　2011年7月以来，被告人蒋某某承租本市海淀区东北旺南路28号慧源公寓某室，伙同被告人李某某等人非法销售增值税专用发票。2012年2月26日，蒋某某在本市海淀区海淀南路附近因形迹可疑被巡逻民警查获，民警当场从其搬运的纸箱内起获增值税专用发票1187份及公章、营业执照等物。当日，民警在慧源公寓某室内起获了打印机、税控机、电脑等物，并将返回该地点的李某某抓获，同时起获其随身携带的钥匙31把。经鉴定，涉案增值税专用发票中有68份系伪造、票面额累计人民币938万余元，其余1119份增值税专用发票系真发票。

　　法院判决：1、被告人蒋某某犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，罚金人民币十万元;犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五万元;决定执行有期徒刑十二年，罚金人民币十五万元。2、被告人李某某犯出售伪造的增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元;犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币五万元;决定执行有期徒刑九年，罚金人民币十万元。

　　(四)根据真实意图来认定是否属于非法出售增值税专用发票

　　典型案例：李作鹏、张岩非法出售增值税专用发票案(案号：(2020)吉07刑终72号)

　　2017年11月至2018年3月期间，被告人某某某伙同被告人张岩，以办理贷款为名诱骗刘某甲等人注册成立松原市金晨五金制品有限公司(金晨公司)、松原市晖宇科技有限公司(晖宇公司)等11家虚假公司，在上述公司无实际经营的情况下，向税务机关领购并对外出售空白增值税发票共计530份，以谋取利益。所出售的空白增值税发票，有420份在无真实货物交易的情况下，需填进项对外虚开，涉案金额人民币21502060.72元，税额人民币3655350.41元。

　　一审法院判决：1、被告人某某某犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币15万元。2、被告人张岩犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10万元。3、涉案赃款予以追缴，上缴国库。

　　针对被告人某某某上诉认为，本案应以虚开增值税专用发票和从犯定罪量刑的辩护的建议，二审法院认为，经查，某某某与谢某甲合作，某某某伙同张岩以帮人办理贷款的名义欺骗他人信任，注册公司，二人领购增值税专用发票，将发票和公司材料交给谢某甲或谢某甲指派的人，其与谢某甲的真实意图即是买卖增值税专用发票，其行为不符合虚开增值税专用发票罪的特征。

　　(五)非法出售增值税专用发票罪指向空白的增值税专用发票，非法出售发票罪指向普通发票

　　典型案例：许云南非法出售增值税专用发票罪(案号：(2019)陕01刑初151号)

　　2017年上半年，被告人许云南与黄某甲(已判决)开始在西安帮助他人代办公司营业执照、税务登记等手续。后为谋取非法利益，许云南伙同黄某甲开始从事非法出售增值税发票的犯罪行为，具体先由黄某甲、许云南联系需要购买增值税发票的“客户"，再由黄某甲指使黄某乙、赵某甲等人使用购买来的他人居民身份证注册空壳公司，然后黄某甲指使他人使用办理的公司营业执照等资料从税务机关骗取增值税发票，最后许云南、黄某甲将办理的公司营业执照、空白增值税发票等成套工商、税务资料以每套2.5万元至5万元的价格非法对外销售，并约定事后均分非法收益。

　　经统计，被告人许云南伙同黄某甲等人共计注册成立西安颇泛建材有限公司、西安玛慕德商贸有限公司等5家公司，并领取增值税专用发票共计60份、增值税普通发票共计100份用于非法出售，具体如下：1、2017年9月6日注册成立西安玛慕德商贸有限公司并领取增值税专用发票共计10份用于非法出售;2、2017年10月13日注册成立西安茂索物资有限公司并领取增值税专用发票共计25份用于非法出售;3、2017年10月24日注册成立西安机凑建材有限公司并领取增值税专用发票共计25份用于非法出售;4、2017年10月13日注册成立西安索乃物资有限公司并领取增值税普通发票共计50份用于非法出售;5、2017年10月18日注册成立西安颇泛建材有限公司并领取增值税普通发票共计50份用于非法出售。

　　法院判决：许云南犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年又十个月，并处罚金人民币十八万元;犯非法出售发票罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行判处有期徒刑三年又三个月，并处罚金人民币二十万元。

　　(六)非法出售增值税专用发票的犯罪目的是领取增值税专用发票后倒卖牟利

　　典型案例：方源淼非法出售增值税专用发票案(案号：(2021)闽09刑终9号)

　　被告人方源淼指使陈某1找人帮助注册福鼎市劲盈通机械设备有限公司，并领取万元版增值税专用发票25份，之后以6万元出售。

　　法院经查后认为，在案证据证实，方源淼成立的劲盈通公司，其注册地址系伪造，公司法定代表人陈某2系无关人员，领取增值税专用发票后出售公司期间无实际经营。同时，证人陈某1证言进一步证实，方源淼叫其等人注册登记的公司没有真实经营,是专门用来领取增值税专用发票，而后倒卖给中间人并从中赚取利润。综上，上诉人方源淼为谋利成立公司套取增值税专用发票出售的行为，符合非法出售增值税专用发票罪的犯罪构成。

　　判决：上诉人方源淼犯非法出售增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。

　　三、总结与思考

　　通过上述案例的梳理，我们会发现：非法出售增值税专用发票罪必须指向的是空白的真增值税专用发票，定罪的根本是非法出售。

　　但同时也需要思考如下问题：

　　1、实务中出现的出售填写了发票信息的增值税专用发票，如何定罪?

　　笔者认为，应依据其主观意图，即目的是什么来定罪。这就是所谓的刑事认定需遵守的“主客观一致”原则。如果是为了倒卖牟利，就是非法出售增值税专用发票罪。

　　但是虚开增值税专用发票，大多都是为了牟利，这一判断标准岂不是使得这一行为都被认定为非法出售增值税专用发票罪?可以结合出售增值税专用发票的过程来判断，即如果以方便购买方达成骗抵税款为目的，会造成税款被骗损失后果的，就应以虚开增值税专用发票罪认定。如果只管自己能否买卖中获利，对方是否有接受虚开的目的，在所不论，就应以非法出售增值税专用发票罪论处。

　　2、在一个案件中可以同时出现非法出售增值税专用发票罪和虚开增值税专用发票罪?

　　是的，可以。因为这两个犯罪，虽然来自同一犯罪主体，但来自两个不同的犯罪故意和犯罪行为。不然就是一个犯罪，不会涉及两个罪名。

　　还是要回到“主客观一致”的原则上去找答案。从犯罪构成四要件上下功夫。不然就分辨不了不同的犯罪。

　　3、虚开增值税专用发票罪与非法出售增值税专用发票罪有何区别?

　　根据4号司法解释第10条规定来看，虚开增值税专用发票罪打击的是虚构可抵扣事实，骗取可抵扣的增值税利益行为。而非法出售增值税专用发票罪打击的是非法出售行为。实务中，两者存在外观上的相同之处，都侵害了国家对增值税专用发票的管理秩序。但认定是主要从主观故意上进行甄别。即使罪名认定混了，也不用太担心，毕竟两者的刑罚一样哦。

　　4、存在既不构成虚开增值税专用发票罪，也不构成非法出售增值税专用发票罪的情形吗?

　　存在!即违法行为同时满足如下两个条件：1、不以骗抵税款为目的，没有因抵扣造成税款被骗损失的。2、不以买卖牟利为目的，非法出售增值税专用发票。比如说如实代开，同时没获得非法利益。

　　北京税达律师事务所 刘金涛律师

　　2024年6月3日