新《公司法》下个人责任风险与应对

　　(四)董事会决议存在违法违规问题，“参与决议”的董事负赔偿责任

　　此项要求延续了现行2018年《公司法》的条款。新《公司法》规定，董事会决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任;经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

　　该条款在过往实务中受到一些可适用性不足等方面的质疑，包括弃权董事是否担责、该条规定在股份有限公司章节是否能供有限公司董事援引据以免责等，都不甚明确。

　　对于董事而言，在强化责任的大背景下，要审慎地行使手中的表决权。对于不认可的议题，要明确表明异议并要求公司做好记录、且自己也要注意留存。

　　本次公司法修订，还有一个重要条款，是明确了“勤勉义务”的判断原则。即“执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意”;相应地，董事投出反对票，也需要基于勤勉义务的前提; 表决意见做出前，应有足够的依据，对履职尽责加以证明。

　　附：本节对应公司法主要条款：

　　第一百二十五条　董事会会议，应当由董事本人出席;董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书应当载明授权范围。

　　董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任;经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

　　(五)与公司不当交易、谋取公司商业机会、与公司同业竞争等，所得收入归公司

　　此项内容，主要是围绕董监高“忠实义务”所作的明确。

　　在现行2018年《公司法》及司法解释等的规则基础上，基本变化不大，主要是明确了各类情形下的报告义务，并将限制与公司交易的主体范围扩展到近亲属及其控制的企业、其他关联方等。

　　简言之，在新《公司法》下，董监高应当尤其注意下表所述各项要求;否则，违法所得均应归公司所有。

　　IPO企业、上市公司的董监高，除新《公司法》的相关要求外，本身在《证券法》及上市公司监管规则下就负有与公司之间避免同业竞争、规范实施关联交易的相关义务，需要同时遵守。

　　附：对应公司法主要条款：

　　第一百八十一条　董事、监事、高级管理人员不得有下列行为：

　　(一)侵占公司财产、挪用公司资金;

　　(二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

　　(三)利用职权贿赂或者收受其他非法收入;

　　(四)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

　　(五)擅自披露公司秘密;

　　(六)违反对公司忠实义务的其他行为。

　　第一百八十二条　董事、监事、高级管理人员，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。

　　董事、监事、高级管理人员的近亲属，董事、监事、高级管理人员或者其近亲属直接或者间接控制的企业，以及与董事、监事、高级管理人员有其他关联关系的关联人，与公司订立合同或者进行交易，适用前款规定。

　　第一百八十三条　董事、监事、高级管理人员，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会。但是，有下列情形之一的除外：

　　(一)向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过;

　　(二)根据法律、行政法规或者公司章程的规定，公司不能利用该商业机会。

　　第一百八十四条　董事、监事、高级管理人员未向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过，不得自营或者为他人经营与其任职公司同类的业务。

　　第一百八十六条　董事、监事、高级管理人员违反本法第一百八十一条至第一百八十四条规定所得的收入应当归公司所有。

　　(六)董事未及时清算公司、在清算过程中有“故意或重大过失”等情况，负有赔偿责任

　　新《公司法》实质性加重了董事在公司清算环节的责任义务，应予重点关注。

　　现行2018年《公司法》规定，有限责任公司的清算组由股东组成、股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。而新《公司法》则统一规定，除非公司章程另有规定或股东会决议另选他人，否则公司的清算组“由董事组成”，强化了董事的清算义务与责任。

　　而董事自动成为清算义务人的后果，则是面临着履职不当的赔偿风险：“未及时履行清算义务”给公司或债权人造成损失、“怠于履行清算职责”给公司造成损失、“故意或者重大过失”给债权人造成损失，都要承担赔偿责任。

　　随着市场上业绩表现不佳、濒临破产的企业(包括上市公司)呈增多趋势，围绕企业清算的相关纠纷风险增加。董事如果未能妥善履行清算职责，被公司债权人索赔的风险可能会大幅提升。

　　附：对应公司法主要条款：

　　第二百三十二条　公司因本法第二百二十九条第一款第一项、第二项、第四项、第五项规定而解散的，应当清算。董事为公司清算义务人，应当在解散事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算。

　　清算组由董事组成，但是公司章程另有规定或者股东会决议另选他人的除外。

　　清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第二百三十八条　清算组成员履行清算职责，负有忠实义务和勤勉义务。

　　清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任;因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　二、给IPO企业及上市公司董监高的建议

　　处于不同阶段的公司，以及具有不同背景的董监高，在应对新《公司法》下加重的责任和风险时，都需要有针对性的方案。

　　初创企业、无上市规划企业、拟IPO企业、上市公司、以及处于破产清算阶段的企业，因所处阶段不同，董监高遭受索赔的事由和主体不尽相同。

　　董监高的类型和背景也存在差异。例如投资人委派的董事、独立董事、职工董事等特殊身份董事，与实际控制人、公司高管兼任的董事，在实际履职过程中的话语权、知情难度等方面都差异巨大。但是，他们法定责任却并不因此而有所区分。

　　本文提出以下几条普适性建议供参考：

　　(一)充分认识董监高责任风险，提升履职主动性和独立性

　　新《公司法》修订的一个重要目的，是强化经营管理人员的责任，进一步明确董监高忠实义务和勤勉义务的具体内容，细化了多种履职行为规范要求，大幅提升了董监高的责任和风险。IPO企业及上市公司的董监高，由于企业的公众属性更高、所受监管更强等特点，其所面临的责任、风险以及对自身履职能力的要求都相对更高。

　　董监高的首要任务，是尽快提高对履职所面临的责任、风险和要求的充分认识，提升履职行为的主动性和独立性，重视公司的财务情况和资金、资产的流向。平时注意学习法律，参与相关培训，提升风险责任意识，提高治理水平。

　　(二)对所任职公司情况自我“排查”，识别潜在风险

　　担任公司董监高的人士，对自身所任职公司的情况应做好排查，分析，识别自身可能面临的风险。

　　例如：(1)公司股东出资是否到位、是否有股东抽逃出资的嫌疑。如有出资瑕疵的应尽快催缴;(2)所任职公司的股东、高管及员工等，是否给自己的履职制造障碍，从而自身难以做到“勤勉”履职;如有，则应尽快要求相关方配合落实履职所需的各项条件;(3)所任职公司是否存在重大负面舆情、财务状况恶化、可能面临债权人索赔、已出现法定解散情形但长期未清算等情况，评估自身是否可能会面临被外部人索赔的风险，并积极寻求应对方案。

　　(三)履职过程妥善留痕

　　新《公司法》下，董监高在诉讼中被直接列为或追加为被告的风险大幅提升。如果发生纠纷，董监高往往需要“自证清白”。

　　结合近年来证券领域监管强调对证券违法行为“零容忍”的要求，持续加大对发行人控股股东、实际控制人、董监高等“关键少数”对象证券违法行为的追责力度;一旦被追究行政责任，会大大增加被公众投资者乃至上市公司民事追偿的风险。

　　因此，IPO企业及上市公司董监高应当注重自身履职过程的持续、妥善留痕，做好档案保管，保存主动履行各类职责的证据、明确发表异议意见的会议记录。履职过程中对于发现或存在怀疑的问题，应及时书面督促股东和公司澄清或整改，并做好记录。这些都是未来面临行政调查及民事诉讼时，保护自己的有利证据。

　　(四)履职及风险防范过程中如何借助外力

　　IPO企业及上市公司董监高，其履职尽责亦可借助外部力量，并注意要对外部机构的工作履行适当的“审查义务”。

　　例如：

　　在(2019)粤民终2080号证券虚假陈述责任纠纷案中，A上市公司在重大资产重组交易中受到行政处罚，主要原因为重组标的向评估机构提供了虚假资料导致评估值虚增。后上市公司股价受此影响，公司及董监高等责任方被某股东索赔。法院最终判决上市公司7名董监高免责，法院认为：

　　首先，董监高对于评估机构出具的评估报告仍负有一定的审查义务。法院并不认同公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员对信息把关只要满足了程序规范、完全依照专业服务机构的专业意见作出决策就视为履行了忠实、勤勉义务，而完全不考量内容本身的真实性。判断公司董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员忠实、勤勉义务时，应根据职责分工、专业技能、客观行为及主观心理状况等综合因素，具体案件具体分析。而证据显示，在重组期间，公司董事长及公司财务负责人频繁往来江阴和深圳，经过多轮现场调研、反复磋商、洽谈，积极督促和安排上市公司聘请专业机构开展工作，依照规定落实了重组对方出具承诺保证资料的完整、准确、真实。在已经做到了前述工作的前提下，在各中介机构出具的报告没有明显异常、相互之间没有矛盾的情况下，法院认为7名董事履行了应尽的工作职责。

　　根据最高法在《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》的规定，独立董事可以免责的几类情形包括：(1)在签署相关信息披露文件之前，对不属于自身专业领域的相关具体问题，借助会计、法律等专门职业的帮助仍然未能发现问题的;(2)在揭露日或更正日之前，发现虚假陈述后及时向发行人提出异议并监督整改或者向证券交易场所、监管部门书面报告的;(3)在独立意见中对虚假陈述事项发表保留意见、反对意见或者无法表示意见并说明具体理由的，但在审议、审核相关文件时投赞成票的除外;(4)因发行人拒绝、阻碍其履行职责，导致无法对相关信息披露文件是否存在虚假陈述作出判断，并及时向证券交易场所、监管部门书面报告的;及(5)能够证明勤勉尽责的其他情形。

　　上述规则及案例对于上市公司董监高的履职具有一定参考价值，尤其是对外部董事和监事而言，在履职过程中如果面对自身不了解的具体专业问题，可借助会计、法律等相关专业人士的帮助，并将咨询过程妥善留痕。同时，对于外部机构的工作成果，也应尽可能地进一步加以审核验证，排除一般商业逻辑下的合理怀疑。