新《公司法》下个人责任风险与应对

　　新《公司法》下，董监高个人责任和风险大幅提升。IPO企业和上市公司公众属性更高、所受监管更强，其董监高所面临的责任、风险以及对自身履职能力的要求都相对更高。

作者丨刘新辉 卞嘉虹

　　2023年12月29日，《中华人民共和国公司法(2023修订)》(以下简称“新《公司法》”)经第十四届全国人大常委会审议通过，并将于2024年7月1日起正式施行。

　　新《公司法》在公司资本制度、公司治理、管理者责任等方面做出了较多修改，对公司及相关主体的治理能力提出了更高要求。在涉及董监高责任的边界、权责对等、责任限制与救济等方面，董监高个人责任和风险大幅提升。

　　对于上市公司以及拟IPO企业而言，由于企业的公众属性更高、所受监管更强等特点，其董监高同时适用《公司法》及《证券法》的各项要求，所面临的责任、风险以及对自身履职能力的要求都相对更高。

　　我们聚焦于上市公司及拟IPO企业的董监高视角，从实务角度梳理了新《公司法》下董监高的个人责任风险与应对，以供参考。

　　一、董监高承担赔偿责任的边界扩大

　　新《公司法》下，董监高承担个人责任的边界有所扩大。

　　可以提出赔偿主张的权利主体除了公司，还包括股东、公司债权人，甚至是履职行为涉及到的其他第三方。

　　随着司法实务中被参照执行，董监高个人遭受各类主体直接索赔、或在针对公司或股东的诉讼中被追加为被告的情形可能会增加，需要做好充分的认识和应对。

　　(一)董监高自身履职行为不当而承担赔偿责任的情形

　　新《公司法》下，董监高自身履职行为不当涉及的赔偿责任条款内容主要如下：

　　其中，董事、高级管理人员执行职务给第三人造成损害的，明确将“重大过失”纳入担责范围。总体看，该条规定比较宽泛，如不进一步细化，则可能导致董监高遭受“泛诉”之累。

　　拟IPO企业、已上市公司的董事和高管，应特别关注上述规定。实务中，证券虚假陈述、欺诈上市等案件，是典型可归入该条款的情形。

　　在这类案件中，受损害的大量公众投资者都可能是“他人”;即便很多董事、高管并未参与造假过程甚至毫不知情，并非“存在故意”，但他们在很多证券发行、信息披露文件中都有义务签署书面承诺，以保证发行文件的真实、准确和完整，从而可能被主张存在“重大过失”而牵扯进诉讼当中。此类证券诉讼索赔金额巨大，个人较难承受。

　　除可能遭到公众投资者直接索赔外，董监高还可能面临着额外的风险，即被进一步追偿上市公司因赔付投资者而遭受的损失。

　　2023年2月，“全国首例”投资者保护机构代位追偿董监高案件中，某A股上市公司因证券欺诈被判令承担了民事赔偿责任后，投服中心作为持有该上市公司100股的股东，代表上市公司，以时任董监高损害公司利益为由向董监高提起了代位追偿，最终该案以时任董事长兼总经理向上市公司赔偿3.35亿元达成和解。

　　在这类案件中，IPO企业、上市公司董监高基于“过错推定原则”承担着“自证清白”的责任，这是很多董监高未能充分认识的问题。

　　最高人民法院在《关于审理证券虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》中就已明确规定，如发行人的董事、监事、高级管理人员“不能提供勤勉尽责的相应证据，仅以其不从事日常经营管理、无相关职业背景和专业知识、相信发行人或者管理层提供的资料、相信证券服务机构出具的专业意见等理由主张其没有过错的，人民法院不予支持。”

　　随着新《公司法》落地，董监高如何尽职履责，避免被认定存在“重大过失”，是IPO企业及上市公司董事和高管在履职过程中需要特别关注、并与专业机构共同探讨防范的问题。

　　附：对应公司法主要条款：

　　第一百八十八条　董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

　　第一百九十条　董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

　　第一百九十一条　董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任;董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。

　　(二)股东出资不实、抽逃出资，公司违法分红、减资、财务资助等情形下的责任

　　在新《公司法》下，公司成立后，董事会有义务对股东的出资情况进行核查，并且对于未按期足额缴纳出资的股东负有催缴义务。

　　如果没有及时履行前述义务给公司造成损失，负有责任的董事应当承担赔偿责任。如果股东抽逃出资给公司造成损失，负有责任的董事、监事、高管与股东承担连带赔偿责任。

　　除股东出资问题外，对于公司资金“违规流向股东”，负有责任的董事、监事、高级管理人员也需对于公司的损失承担赔偿责任。具体包括：

　　• 公司违反规定的程序和限额要求，为他人取得本公司或其母公司的股份提供财务资助(员工持股计划除外);

　　• 公司违反规定向股东分配利润;

　　• 公司违反规定减少注册资本。

　　由上可见，公司的董监高对于公司资本充实和资本维持负有全面的责任。而对于IPO企业和上市公司而言，IPO申报过程中，中介机构及审核部门通常会对公司股东的出资情况做重点核查并夯实，“出资不实”的风险通常可以在此环节中得以消除。而公司上市完成融资后持有大量资金，董监高更需要重点关注股东变相抽逃出资，或公司资金违规流向股东的风险。

　　上述责任要求如何在实践中把握，又会衍生出若干进一步的话题，例如：

　　——如何认定“负有责任”?针对与公司资本维持相关的赔偿责任，均带有“负有责任”的定语，体现了新《公司法》归责逻辑。

　　不论是出资不实、抽逃出资，还是公司资金通过违规减资、违规分红、违规财务资助方式流向股东，首要的违规责任主体都是股东。而董监高如自身履行了对于公司的“忠实”“勤勉”义务，是否还要对股东的出资违约或违规侵占公司资金行为担责，需要特别注意各类情形下“负有责任”的具体认定规则。

　　——关于“抽逃出资”?实务中，很多董监高或不关注、或无法识别股东在出资后的抽逃出资行为。抽逃出资的行为很多都具有隐蔽性，尤其是控股股东“一家独大”的公司，不乏通过隐蔽性方式操作抽逃的情形。

　　例如，通过非公允关联交易、虚构债权债务关系、虚假诉讼、公司委托理财等方式，将资金回流至体外主体，都可能是为了实现抽逃出资的目的。

　　对于上市公司而言，股东“占用上市公司资金”一直是近年来的监管重点。

　　《上市公司监管指引第 8 号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》中，列举了多种常见的资金占用情形。上市公司董监高除应遵守行政监管规则的要求监督股东行为外，也应当认识到，股东占用上市公司资金符合一定条件的也可能构成抽逃出资;此时董监高如果被认定“负有责任”，自身也会面临与股东连带赔偿的风险。

　　而对于隐蔽的抽逃出资行为，董监高的识别义务需要达到什么程度、如何能够识别，是需要在实务中进一步关注的问题。

　　综上，新《公司法》的多处修订，对于董事、监事、高管主观上的勤勉尽责、客观上的治理能力、经验和认知都提出了更高的要求。

　　附：对应公司法主要条款：

　　第五十一条　有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳公司章程规定的出资的，应当由公司向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

　　未及时履行前款规定的义务，给公司造成损失的，负有责任的董事应当承担赔偿责任。

　　第五十三条　公司成立后，股东不得抽逃出资。

　　违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资;给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。

　　第一百零七条　本法第四十四条、第四十九条第三款、第五十一条、第五十二条、第五十三条的规定，适用于股份有限公司。

　　第一百六十三条　公司不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供赠与、借款、担保以及其他财务资助，公司实施员工持股计划的除外。

　　为公司利益，经股东会决议，或者董事会按照公司章程或者股东会的授权作出决议，公司可以为他人取得本公司或者其母公司的股份提供财务资助，但财务资助的累计总额不得超过已发行股本总额的百分之十。董事会作出决议应当经全体董事的三分之二以上通过。

　　违反前两款规定，给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

　　第二百一十一条　公司违反本法规定向股东分配利润的，股东应当将违反规定分配的利润退还公司;给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

　　第二百二十六条　违反本法规定减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状;给公司造成损失的，股东及负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

　　(三)董事高管受控股股东、实际控制人指示从事不当行为，与股东承担连带责任

　　本次新《公司法》明确“公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。”

　　实践中，很多公司，即便已经完成IPO上市，董事、高级管理人员仍无法独立履职，仅是配合或根据控股股东、实际控制人指示行事。

　　客观而言，导致这种情况的原因比较复杂;对于公司内部提拔的董事、高管而言，他们作为员工，本就处于话语权相对弱势的地位; 而我国大多数公司存在控股股东、实际控制人“一言堂”的情况，内部董事、高管违背大股东的指示非常困难。

　　新《公司法》这一条款的出发点主要是强化控股股东、实际控制人的责任，但也警示了董事、高管，如只是作为“被动执行者的角色”，并不能成为自身免责的理由。

　　因此，应当注意甄别所“受指示”实施的行为，是否可能损害公司或股东利益，并做好相应的自我风险防范。

　　附：本节对应公司法主要条款：

　　第一百九十二条　公司的控股股东、实际控制人指示董事、高级管理人员从事损害公司或者股东利益的行为的，与该董事、高级管理人员承担连带责任。