把握“两高典型案例”精神，做好虚开案件辩护工作

　　2018年11月1日，习近平总书记主持召开了民营企业座谈会并发表重要讲话，指出“要保护企业家人身和财产安全”、“要以发展的眼光看民营企业历史上的一些不规范行为”、“让企业家卸下思想包袱，轻装上阵”。为深入贯彻习总书记讲话精神，最高人民法院和最高人民检察院分别于2018年12月4日、2019年1月17日相继发布民营企业司法保护典型案例。该三起典型案例明确了刑法第二百零五条系目的犯、结果犯，且要求司法机关在办理民营企业虚开案件中要慎用羁押，以适用取保候审为原则，在共同犯罪中区分主从地位和作用，敢于做出轻罪从无的决定。在这一背景下，律师在代理虚开刑事案件的工作中要牢牢把握两高典型案例的指导精神，抓住这一重要契机从以下四个方面进一步加强辩护和代理工作，更好地维护刑事被告人的合法权益。

　　一、对司法机关不当查封扣押冻结涉案企业及个人案外财产的行为可积极申诉救济

　　在民营企业虚开案件中，部分公安机关会要求涉案企业及个人主动上缴或直接没收违法所得，更有甚者则直接冻结企业、个人全部银行账号，查封企业全部资产甚至是个人名下全部财产，这种做法严重侵害了涉案企业和个人的合法财产权益。司法机关在查办案件过程中，应当严格区分涉案企业的违法所得与合法财产、严格区分涉案人员的违法所得与个人、家庭其他合法财产、严格区分企业股东个人财产与企业法人财产，划清涉案交易与其他正常合法交易、合法资金往来、财产处分的界限，避免超范围认定违法所得，杜绝超范围查封扣押冻结非涉案财产。律师在代理案件辩护时如发现有上列违规行为侵害当事人合法财产权益的，应当在充分核实事实情况的基础上积极地为当事人提出申诉，以保障当事人的合法权益。

　　二、对超期或不当羁押的被告人可积极申请变更强制措施

　　在一些民营企业虚开案件中，个别公安机关存在恣意扩大犯罪主体圈的做法，在未能查明犯罪事实的情况下不当地对企业的一般员工甚至是企业负责人的家庭成员采取羁押等强制措施。还有一些司法机关对案件的处理久拖不决，导致被告人长期处于羁押状态，致使企业无法开展正常的生产经营。根据我国刑法规定，对构成单位犯罪的虚开案件，司法机关应当严格界定涉嫌犯罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员范围，并遵循主客观相一致的原则，杜绝不当、违法地扩大犯罪主体圈。律师在代理辩护过程中如发现司法机关对仅单纯执行职务且不具有共同犯意的一般职工或对不参与涉案活动的企业负责人家庭成员实施了强制措施的，应当向办案机关提出变更强制措施的意见，以及诉诸法定的申诉检举程序；对于案件久拖不决导致被告人处于长期羁押状态的，律师可以积极收集证据材料，对具有生产经营需要、家庭照顾需要等条件的被告人，要积极向司法机关申请适用取保候审。

　　三、对未造成增值税税款损失的未决案件一般应做无罪辩护

　　最高院在其发布的指导案例中明确指出，不具有骗取国家税款的目的、未造成国家税款损失，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。这一指导意见实际上完善了虚开增值税专用发票罪的构成要件，明确增加了主观目的要件和危害后果要件，是遵循罪责刑相适应原则和刑罚谦抑原则的必然要求。该指导意见对于司法实践中一些长久以来存有争议的虚开发票行为是否成立本罪具有重要的指导意义，尤其是挂靠开票类案件、有货代开类案件、空转环开类案件、变名销售类案件等。这些案件的核心特征是国家的增值税税款没有造成实质上的损失，且行为人的主观目的并非骗抵国家的增值税税款。律师在代理上述几类案件时应当牢牢把握本罪“税款损失”这一后果要件和案件中是否有税款损失的事实，敢于为被告人坚持做不构成虚开增值税专用发票罪的辩护，并对已羁押的被告人积极申请司法赔偿。

　　四、借助税务司法鉴定，以获取“是否造成税款损失”的关键事实证据

　　在虚开案件中，国家税款是否受到损失以及损失数额的多少是对案件定罪量刑有决定性影响的因素，是关系到无罪辩护能否成立的至关重要的证据。司法机关由于缺乏充足的税法专业知识，往往会倾向于采取税务机关作出的判断与说明，而税务机关对案件是否造成税款损失的判断与说明是极具偏见的，且其所出具的相关说明材料在证据效力上存在重大形式上的瑕疵。因此，律师在代理未决虚开案件的辩护时，为了向司法机关客观、公正地反映涉税事实，可以考虑寻求涉税领域的专家证人出庭作证或者委托独立专业的涉税机构出具税务司法鉴定意见等方式就“是否造成税款损失”这一关键事实问题予以说明；律师在代理已决虚开案件的申诉时，也可以委托独立专业的涉税机构就“是否造成税款损失”出具税务司法鉴定意见并作为新的证据，以确保成功启动申诉程序，为做无罪申诉奠定夯实基础。

　　当前，民营企业面临虚开犯罪刑事责任的现状仍然十分严峻，税务律师应当牢牢抓住习总书记重要讲话和两高典型案例及其指导意见的精神，坚守“罪行法定”和“疑罪从无”的辩护理念，努力做好辩护、代理、申诉等各项工作，为维护当事人的合法权益积极贡献力量。