代开专用发票的行为构成犯罪

    案情简介

    某家具厂系增值税一般纳税人，2000年经集体研究决定，将该厂的下属机构-某销售经营部出包给该厂职工陈某经营。承包协议约定，经营部独立核算，自负盈亏。但该经营部在实际经营过程中，因其非一般纳税人，无法开具增值税专用发票而造成经营中的困境。为了帮助陈某开展业务，在陈某的请求下，某家具厂为某经营部销售货物代开增值税专用发票。至2003年底案发，某家具厂共为陈某承包的经营部代开增值税专用发票30份，票面金额将近200万元，造成国家税款流失近35万元。

    案情分析

    在商业活动中，小规模纳税人因无权开具、使用增值税专用发票，致使与其从事交易的相对方不能取得进项增值税专用发票，而处于非常不利的地位。在实践中，以真实的货物买卖关系为前提，作为交易一方的一般纳税人为了享有抵扣税款的利益而要求小规模纳税人开具增值税专用发票，而小规模纳税人为了做成这笔生意或维持客源而不得不想办法开具，但其由于不符合法律规定的条件而自身并不能开具，由此介入其中的代开行为人为其代开发票。对于这种代开行为，尽管其开具的价款、税额、项目等各方面均是真实的，但根据现行法律规定，仍然涉嫌构成虚开增值税专用发票罪。

    根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，第二十一条“所有单位和从事生产、经营活动的个人在购买商品、接受服务以及从事其他经营活动支付款项，应当向收款方取得发票”，第二十五条“任何单位和个人不得转借、转让、代开发票；未经税务机关批准，不得拆本使用发票；不得自行扩大专业发票使用范围”，以及《增值税专用发票使用规定（试行）》第九条“有下列情形之一者，为本规定第八条所称未按规定取得专用发票。（一）未从销售方取得专用发票”之规定，能够在商业活动中开具或者取得专用发票的一方或双方，必须是直接从事该交易的主体，而不能是交易主体之外的任何其他方。而从代开发票的行为特征看，尽管以真实的货物交易为基础，但是，开具专用发票的一方，不是该专用发票对应交易的销售方，取得专用发票的一方，也不是从交易对方取得，而是交易对方之外的第三方处取得，显然违反了上述法律的规定。

    而根据《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定〉的若干问题的解释》第一条第一款“具有下列行为之一的，属于“虚开增值税专用发票”：（3）进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票”，《最高人民法院关于对为他人代开增值税专用发票的行为如何定性问题的答复》（1996-6-7法函[1996]98号）“‘虚开增值税专用发票’包括自己未进行实际经营活动但为他人经营活动代开增值税专用发票的行为。对为他人代开增值税专用发票的行为构成犯罪的，应当依照《决定》第一条的规定依法追究刑事责任”，及刑法的相关规定，上述代开专用发票的行为不仅违反发票管理法规，而且触犯了刑法关于虚开增值税专用发票罪的条款，在符合刑法本罪规定的其他条件，比如开具的数额等，的情况下，涉嫌构成本罪。

    可见，代开专用发票的行为，虽然以真实的购销关系为基础，但这种真实的关系，并不能改变专用发票的开具方及取得方之间没有货物交易的事实，就专用发票的开具方与取得方而言，双方之间根本没有任何经济往来，却凭空开具增值税专用发票，完全符合刑法虚开增值税专用发票罪的犯罪构成，构成犯罪。在经济生活中，这一点应引起交易主体的高度重视。