（2019）浙民终1145号 天津港保税区TG国际贸易有限公司、中国光大银行股份有限公司台州支行、台州HC进出口贸易有限公司保证合同纠纷二审民事判决书

　　发文机关：浙江省高级人民法院

　　发文字号：（2019）浙民终1145号

　　发文日期：2020-02-25

浙江省高级人民法院民事判决书

(2019)浙民终1145号

　　上诉人(原审被告)：天津港保税区TG国际贸易有限公司。住所地：天津自贸区(天津港保税区)通达广场1号****。

　　法定代表人：杨某，该公司总经理。

　　委托代理人：李士弟，天津金诺律师事务所律师。

　　委托代理人：孙锐，北京初亭(天津)律师事务所律师。

　　被上诉人(原审原告)：中国光大银行股份有限公司台州支行。住所地：浙江省台州市市府大道****。

　　负责人：罗强，该支行行长。

　　委托代理人：柴志伟，北京市中创律师事务所律师。

　　委托代理人：秦雅丽，北京市中创(郑州)律师事务所律师。

　　原审被告：台州HC进出口贸易有限公司。住所地：浙江省台州市曙光大厦****。

　　法定代表人：王某明，该公司执行董事。

　　上诉人天津港保税区TG国际贸易有限公司(以下简称TG公司)为与被上诉人中国光大银行股份有限公司台州支行(以下简称光大银行台州支行)、原审被告台州HC进出口贸易有限公司(以下简称HC公司)独立保函纠纷(一审案由合同纠纷)一案，不服浙江省台州市中级人民法院(2016)浙10民初939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月29日立案后，依法组成合议庭，并于同年9月19日对本案公开开庭审理。上诉人TG公司的委托代理人李士弟、孙锐，被上诉人光大银行台州支行的委托代理人柴志伟、秦雅丽到庭参加诉讼，一审被告HC公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。因案情复杂，依法延长审限三个月。本案现已审理终结。

　　光大银行台州支行向一审法院提出诉讼请求：判令光大银行台州支行终止支付编号为EBTZ20140926001《履约保函》项下被请求的款项，本案诉讼费用由TG公司、HC公司承担。事实和理由：TG公司与HC公司恶意串通，采用欺诈手段骗取光大银行台州支行原行长王直林在TG公司与HC公司提供的《履约保函》上违规加盖公章，该保函的主要内容是为TG公司与HC公司之间的《合作协议》提供履约保证，光大银行台州支行承诺在收到TG公司的索赔通知书和保函正本后，无条件地在十个工作日内向其支付HC公司的违约款项。2015年11月，光大银行台州支行收到TG公司的索赔通知书，要求光大银行台州支行向TG公司支付人民币252409184.58元及相应利息。经了解，TG公司与HC公司之间的贸易及欠款，大多发生和形成在《合作协议》签订和《履约保函》盖章之前，所谓的《履约保函》，并未起到对未来贸易进行担保的作用，而是承担了HC公司对TG公司以前的债务。TG公司与HC公司的行为已明显构成独立保函欺诈，严重损害了光大银行台州支行的合法权益。

　　TG公司一审辩称：一、TG公司不存在骗取保函的行为。光大银行台州支行指称的所谓欺诈骗取保函，主要是相关证据(刑事案件询问笔录)的记录，但在询问笔录中，TG公司的被询问人员都没有陈述这个经过和事实，光大银行台州支行的主张是单方说辞，没有其他证据佐证。保函出具事项一切都是黄元方联系办理的，TG公司只是被动的接受担保。TG公司也没有必要主动向光大银行提供与HC公司的任何交易材料。在取得保函之前，TG公司没有参与黄元方与光大银行台州支行之间的任何协商过程。所以，不存在TG公司与HC公司共同骗取保函的事实和证据。再者，如果存在共同骗取保函的行为，TG公司及其有关人员就应该是王直林和黄元方刑事案件的共犯，但生效的刑事判决并未作此认定，这也说明TG公司不存在共同骗取保函的行为。二、案件涉及的所有贸易业务均已实际履行，不存在虚构交易行为。TG公司提供的外贸进口合同、信用证原始凭证、关税凭证、HC公司对账明细资料、确认函、收条、代理合同等证据，能够证明双方存在真实的贸易往来。天津高院的最终判决也对HC公司的欠款予以确认。台州公安局委托中汇会计师事务所对HC公司的审计报告中，记载了全部外贸合同(有编号)，与TG公司提供的证据完全吻合，进一步证明TG公司与HC公司、上海天物化工国际贸易有限公司(以下简称天物公司)存在真实的代理进口业务，均已实际履行，不存在虚构交易行为。三、TG公司与HC公司的贸易不是融资性贸易。TG公司与HC公司是真实的信用证进口代理关系，TG公司只是依照合作协议履行开证进口的义务，并不知道也没必要知道HC公司如何处理收到的进口货物，其如何定价与TG公司无关;同时，TG公司也有内贸业务，有个别客户需要HC公司库存的货物品种完全可以找HC公司购买，这和光大银行台州支行所谓的“回购”完全是两回事。四、关于TG公司与HC公司存在1.2亿元承兑业务问题，HC公司在收到承兑汇票后全部归还了承兑款项。五、TG公司与HC公司、天物公司自2013年开始开展贸易，延续到2014年10月份，对于这种滚动贸易，在司法实践中，都是认定支付的货款是优先归还最早发生的欠款，因此，2014年10月份归还的款项自然就被记为归还之前更早发生的欠款，而不是归还10月份发生的欠款。综上，TG公司认为，本案所有证据相互印证，足以证明HC公司履行了全部开证、进口报关、交货的义务，HC公司收到全部进口货物，拖欠货款，不存在虚构基础交易行为，更不存在串通骗取银行保函行为。综上，光大银行台州支行的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。

　　HC公司一审答辩同意光大银行台州支行的意见。

　　一审法院认定事实：2013年开始，TG公司与HC公司开展业务往来。2014年9月26日TG公司与HC公司签署编号为20140926001的《合作协议》，协议约定：HC公司委托TG公司为HC公司进口货物代理开信用证以及国内贸易代理采购。进口开证业务，TG公司收取1%代理开证费用，其他费用由HC公司承担，信用证到90天期前3个工作日内HC公司将信用证对应的全额货款付至TG公司账户。国内代理采购贸易账期为60天，TG公司按月1.2%-1.5%回报加价销售给HC公司，HC公司于账期到期前3个工作日内付款。双方协议签订以前给天物公司做代理的业务一并计入HC公司总额以内。开证和内贸额度安排，从2014年10月份开始开证和内贸额根据HC公司需求和TG公司的授信额度具体安排，每月总额不超过1亿元人民币，累计开证和内贸采购总额不超过3亿元人民币。如需押汇，HC公司除支付押汇所需全部费用外，另加合同总额的1%回报给TG公司。HC公司提供光大银行台州支行开具的履约保函为本协议提供担保。HC公司拖欠TG公司款项达到光大银行台州支行履约保函最高额度时TG公司停止向HC公司履行义务不视为违约。协议同时约定了解除条件、争议解决、履行期限等内容。

　　2014年10月8日，光大银行台州支行出具一份编号为EBTZ20140926001的《履约保函》，该保函受益人为TG公司，主要内容：HC公司(甲方)与TG公司(乙方)签订的20140926001号《合作协议》之要求，甲方需向乙方提供上述协议项下的履约保函，以保证甲方切实按照协议约定履行义务;光大银行台州支行应甲方要求，兹开立以乙方为受益人的、金额不超过RMB300000000.00元(人民币叁亿元整)的履约保函;光大银行台州支行承诺在收到乙方声称甲方违约的书面索赔通知书和保函正本后无条件地在十个工作日内向乙方支付不超过RMB300,000,000.00(人民币叁亿元整)的甲方违约款项;本保函自开立之日起生效，有效期与甲乙双方签订的《合作协议》约定一致，至2017年10月8日。

　　一审法院认为，HC公司与TG公司签订编号为20140926001的《合作协议》以及光大银行台州支行出具编号为EBTZ20140926001的《履约保函》两节事实分别为已生效的最高人民法院(2018)最高法民终615号民事判决和浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10刑终20号刑事判决所确认。根据《履约保函》约定，本案纠纷性质系独立保函纠纷，各方当事人围绕光大银行台州支行是否有权终止支付陈述了各自的意见，光大银行台州支行对本案《履约保函》的效力提出了异议。一审法院认为，人民法院在审理合同纠纷时，首先要认定的是合同的效力。因此，《履约保函》是否有效，是本案首先需要认定的问题。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》中对独立保函的效力认定未作规定，独立担保虽然系特殊的担保行为，但其性质仍然属于担保行为，故担保法以及担保法司法解释的相关规定应当适用于独立担保合同效力的认定。根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证”的规定，光大银行台州支行作为分支机构在未取得光大银行总行书面授权的情况下，向TG公司出具独立保函，该担保行为应认定为无效。TG公司作为长期从事信用证业务的专业贸易公司，其应当知晓担保法上述法律规定，本案中，TG公司在独立保函出具过程中未尽到审慎的审查义务，也没有提供有效证据证明光大银行台州支行有权出具本案《履约保函》，故TG公司认为本案编号为EBTZ20140926001的《履约保函》有效的主张不予采信。《履约保函》认定无效后，光大银行台州支行基于《履约保函》的合同义务不再履行，其有权终止支付《履约保函》项下的履约款项。综上，光大银行台州支行的诉讼请求予法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国担保法》第十条规定，一审法院于2019年7月23日作出判决：光大银行台州支行终止支付编号为EBTZ20140926001《履约保函》项下的履约款项。一审案件受理费80元，由TG公司负担。

　　TG公司不服一审判决，向本院提起上诉。TG公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回光大银行台州支行的一审诉讼请求;一、二审诉讼费用由光大银行台州支行负担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决认定案涉《履约保函》为独立保函，但却依据我国合同法第五十二条、我国担保法第十条的规定，认定由于光大银行台州支行作为分支机构在未取得光大银行总行书面授权的情况下向TG公司出具独立保函，且TG公司对于光大银行台州支行的前述保函出具行为未尽到审慎的审查义务，该担保行为应认定无效，判令终止支付案涉保函项下的款项。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，独立保函是独立于基础交易的法律关系、只存在于保函开立人和受益人之间，与申请人等任何第三方无关的一种新型的信用担保模式。独立保函一经开立即发生法律效力。该司法解释第三条第三款规定：当事人主张独立保函适用担保法关于一般保证或连带保证规定的，人民法院不予支持。一旦保函的性质被认定为独立保函，则在法律适用方面应当适用独立保函的裁判规则，而不适用担保法关于保证的规定。一审判决关于最高人民法院该司法解释对于独立保函效力的认定未作规定，独立保函虽系特殊的担保行为，但其性质仍属于担保行为，故担保法以及担保法司法解释的相关规定应当适用于担保合同效力认定的论述与前述司法解释规定相矛盾，该论述错误。二、一审判决认定事实不清。一审法院认为光大银行台州支行出具保函程序违反规定，光大银行台州支行无权出具保函，因此其出具的履约保函无效。但是，一审判决未对光大银行台州支行被授权范围进行调查核实。同时，一审判决错误认定TG公司在光大银行天津分行办理保函业务，因此必须知悉银行出具保函权限和程序。事实上，TG公司于2012年办理的是一种海关关税担保业务，性质上不属于独立保函，TG公司作为申请人仅仅是按照银行要求填写资料，并不知道其内部具体规定。而在本案涉及的履约保函申请法律关系中，TG公司不是当事方，仅仅是受益人，TG公司没有必要了解银行的内部规定。综上，一审判决错误，请二审法院依法改判支持TG公司的上诉请求。

　　光大银行台州支行答辩称：一、光大银行总行对保函业务有完整的规章制度，对全行系统对外出具保函及担保的权限及程序，有着十分明确和严格的规定，即未经总行授权的任何分支机构不得擅自对外出具保函。案涉保函并非正常业务的真实保函，而是被骗取和违规盖章的假保函，TG公司明知并参与了骗取的过程。二、我国合同法、担保法是制定《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》的上位法，一审判决适用法律正确。独立担保虽系特殊的担保行为，但其性质仍属担保，担保法及其司法解释应适用于独立保函的效力认定。而且，我国公司法第十六条也明确规定，公司对外提供担保，必须依照公司规章经公司有权机关作出决议并授权，不能由包括法定代表人在内的任何个人单独决定。TG公司应当对保函进行审核，但未尽审慎审查义务。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求予以维持。

　　HC公司未陈述答辩意见。

　　二审期间，TG公司、光大银行台州支行、HC公司均未提交新的证据材料。

　　经审理，本院对一审判决查明的事实予以确认。另查明：

　　1.TG公司经营范围的事实。TG公司二审陈述，其经营范围以营业执照记载为准。经查，其营业执照载明该公司成立于1999年，经营范围主要包括国际贸易及相关的简单加工等。

　　2.涉案保函出具过程的事实。就涉案保函出具过程，本院在二审庭审中做了重点调查。二审庭审中，TG公司、光大银行台州支行对以下事实均无异议：TG公司派其工作人员方宝昌及公司法务杨富祥到台州，在时任光大银行台州支行行长王直林的办公室，由王直林在HC公司实际控制人黄元方提交的保函上签字、盖章。TG公司进一步陈述，就保函出具过程，以相应生效的刑事裁判及刑事笔录为准。经查，已生效的浙江省台州市中级人民法院(2018)浙10刑终20号刑事裁定和浙江省台州市椒江区人民法院(2017)浙1002刑初542号刑事判决认定：HC公司实际控制人黄元方，明知光大银行台州支行无权出具保函，请求时任光大银行台州支行行长的王直林为HC公司出具保函。在王直林询问公司情况时，谎称对TG公司欠款不多故意隐瞒HC公司及其个人巨额负债和经营不善情况，以骗得王直林的信任与帮忙。2014年9月26日，王直林明知光大银行台州支行无权出具保函，仍在黄元方提供的以HC公司与TG公司的合作协议为基础的履约保函上签字并加盖光大银行台州支行印章，为HC公司与TG公司的业务合作提供最高额为3亿元的履约保证。王直林因犯违规出具金融票证罪被判处有期徒刑六年，HC公司因犯骗取金融票证罪被判处罚金人民币五十万元，黄元方因犯骗取金融票证罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。

　　在前述刑事案件的侦查过程中，公安机关对于王直林、黄元方、TG公司方宝昌、朱海荣、杨富祥以及天物公司业务员杨忠林等做了询问笔录。

　　王直林、黄元方均在询问笔录中称，王直林告知TG公司方人员光大银行台州支行无权出具独立保函，即使私自出具也不具有法律效力，无法在网上核查。TG公司人员称独立保函只不过是一种形式，只是用于应付领导。保证不会上网核查，也不会归档。对于保函文本的来源，黄元方陈述称系其自行在网上下载。

　　方宝昌、杨富祥陈述称，王直林向他们告知保函效力没有问题。方宝昌进一步陈述称，黄元方事先将保函底稿传真给方宝昌，方宝昌收到保函底稿后，由公司业务员周广杰交由公司领导，公司领导讨论后，派方宝昌、杨富祥一起到台州;在王直林办公室，黄元方将合作协议与保函递交给王直林，请王直林在保函上盖章;保函带回天津后，未向银行核查，最后锁在保险箱;TG公司要求出具履约保函的目的是想要覆盖HC公司以前的欠款。

　　杨忠林陈述称，2014年9月下旬，方宝昌、杨富祥到台州，其与黄元方陪方宝昌、杨富祥吃饭，黄元方跟方宝昌、杨富祥特意提过，光大银行台州支行无权出具保函，要方宝昌、杨富祥不要拿到网上核查，查也查不到。

　　3.TG公司与HC公司基础交易的事实。TG公司向天津市高级人民法院起诉，请求判令HC公司向TG公司支付人民币2.5亿元，天津市高级人民法院作出(2015)津高民二初字第0098号民事判决，判令HC公司对于TG公司2.49亿元欠款承担还款责任。HC公司不服一审判决，向最高人民法院提起上诉，认为一审判决对于欠款金额及欠款性质认定错误。最高人民法院经二审作出(2018)最高法民终615号民事判决，认为HC公司主张本案业务是贸易形式下掩盖的融资，但未能提供充分证据予以证明。即便HC公司主张本案性质为融资成立，在讼争以前及诉讼中双方对于欠款的事实及金额予以确认的情况下，TG公司主张HC公司还款，亦应支持，判决驳回上诉，维持原判。

　　就案涉TG公司与HC公司基础交易情况，在刑事侦查阶段，浙江省台州市公安局委托中汇会计师事务所进行审计。审计报告记载：“货权转让仅由TG公司、HC公司向港口仓储物流公司出具货权转移书，会计师事务所未取得提单背书转让的相关资料，以及货物最终从港口仓库提走的相关证明，从部分提货单流转说明看，似乎TG公司、HC公司在交易环节略显多余。根据HC公司的账册记载，HC公司与TG公司贸易往来开始于2013年下半年，主要以代理进口的形式开展。HC公司与天物公司、TG公司发生的代理进口大宗原材料业务，除了PVC培强改质剂外其他大宗原料的整个交易过程均系高价进低价出的不正常方式进行，每笔均发生亏损。2013年至2015年，HC公司与TG公司直接发生的代理进口贸易总采购额为821843191.29元(含税)，销售额为770357933.69(含税)，资金进出倒挂51485257.60元，因进口大宗原料业务HC公司账面亏损4400.45万元。”

　　4.2012年，TG公司作为开证申请人，以天津直属海关为受益人，向光大银行天津分行申请开立关税保函。

　　本院认为：根据TG公司的上诉请求与理由及光大银行台州支行的答辩意见，本案二审审理的焦点为：本案的保函是否应当终止支付。针对前述争议焦点，本院分析如下：

　　光大银行台州支行向一审法院起诉，请求终止支付案涉独立保函，故本案为独立保函纠纷。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第二十五条的规定：“本规定施行后尚未终审的案件，适用本规定;本规定施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者人民法院按照审判监督程序再审的，不适用本规定。”因此，本案应当适用该司法解释作为本案的裁判依据。

　　生效刑事裁判已经认定，本案光大银行台州支行原行长王直林未经光大银行总行授权，违规出具案涉保函，相关责任人员因此被追究刑事责任。在此情况下，应考虑保护善意相对人的信赖利益，以维护交易安全。因此，本案应当审查保函受益人TG公司在取得案涉保函时是否为善意。综合本案在案证据，本院认为，TG公司在取得案涉保函时知晓案涉保函系王直林违规出具，TG公司并非为善意相对人。一、《中华人民共和国商业银行法》第二十二条第二款规定：“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”TG公司系多年从事国际贸易的商事主体，应当知晓前述法律规定并自觉遵守。本案中，TG公司仅审核保函上光大银行台州支行印章及王直林签字的形式真实性，未就光大银行总行是否授权光大银行台州支行开展独立保函业务情况进行核实，难以认定其已尽到合理审查义务。二、TG公司在本案中为HC公司进口货物代理开信用证并收取1%代理开证费用，TG公司熟悉信用证业务，知晓商业银行关于开立信用证的具体流程。独立保函属于非典型性担保，其性质是以相符交单为条件的付款承诺，与信用证性质相同。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》将独立保函定性为一类特殊的信用证，参照最高人民法院《关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》的基本思路进行制定。因此，可以认定TG公司知晓商业银行关于独立保函开立的程序及权限。况且，TG公司从事国际贸易多年，有专门的业务人员审核保函文本，法务部专业人员亦专门到光大银行台州支行获取案涉保函。因此，TG公司关于其不知悉商业银行出具保函的权限和程序，不知晓光大银行台州支行原行长王直林无出具保函的权限的陈述，难以让人信服。三、本案保函系TG公司工作人员在场的情况下，由HC公司实际控制人黄元方提供其从网上下载并经TG公司同意的保函文本，并将该文本直接交由光大银行台州支行原行长王直林签字、盖章，案涉保函的出具过程有悖于金融机构操作流程与规范。生效的刑事裁判书已查明，案涉保函系由黄元方提供，而非光大银行台州支行提供。二审庭审中，TG公司也确认，黄元方将保函交由王直林盖章。TG公司方宝昌在公安机关询问时陈述：在王直林办公室，黄元方将合作协议与保函递交给王直林，请王直林在保函上盖章。保函带回天津后，未向银行核查，最后锁在保险箱里。可知前述保函的开立过程明显有违于银行惯例，亦有悖于常理，可以证明TG公司知晓保函系王直林违规出具。四、TG公司工作人员虽在刑事询问笔录中称其不知晓案涉保函系违规出具，但王直林、黄元方及杨忠林关于该问题的陈述一致，均称王直林、黄元方明确告知TG公司方人员王直林无出具独立保函权限的事实。其中，参与接待方宝昌、杨富祥的天物公司业务员杨忠林陈述称，黄元方跟方宝昌、杨富祥特意提过，光大银行台州支行无权出具保函，要方宝昌、杨富祥不要拿到网上核查，查也查不到。结合前文论述，本院认为王直林、黄元方、杨忠林的陈述能相互印证，可信度更高。

　　案涉保函系由光大银行台州支行原行长王直林在未经总行授权下违规出具，本案实质上涉及越权代表行为的法律效力。因《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》对于本案争议的违规越权出具的独立保函法律后果或效力未作明确规定，故本案应适用行为当时的法律。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此，在本案已经查明TG公司知道王直林超越权限出具保函，其为非善意相对人的情况下，光大银行台州支行原行长王直林违规出具保函的行为，对光大银行台州支行不发生法律效力。基于此，本院对于案涉保函是否构成《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第十二条规定的独立保函欺诈，不予以评述。

　　综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有瑕疵，但实体处理妥当。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国商业银行法》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费80元，由天津港保税区TG国际贸易有限公司负担。

　　本判决为终审判决。

　　审判长 徐向红

　　审判员 孔繁鸿

　　审判员 王健芳

　　二〇二〇年二月二十五日

　　书记员 徐一菁