国家发改委进一步简化境外投资监管流程 —— “路条”制度面临重大修改

2016年4月13日，国家发展和改革委员会（“国家发改委”）外资司在国家发改委网站上发布针对2014年4月《境外投资项目核准和备案管理办法》（“9号令”）的修改征求意见稿（“征求意见稿”），正式公开征求公众意见。征询意见的截止日期为今年5月13日，预计国家发改委会在近期公布修订后的管理办法。

相关的修改“着墨”并不多，但有如下众多“亮点”。

“路条”制度的重大变化

9号令第十条规定，“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告。国家发展改革委收到项目信息报告后，对符合国家境外投资政策的项目，在7个工作日内出具确认函。项目信息报告格式文本由国家发展改革委发布。”

根据9号令的机制（沿袭了发改外资[2009]1479号文建立的机制），国家发改委可以根据是否“符合国家境外投资政策”的规定，决定是否给特定的中国投资者颁发“确认函” —— 这就是广受市场关注的、俗称的“小路条”制度。

我们理解，“路条”制度设立的初衷是为了防止中国企业在境外并购中相互抬价竞购同一资产，进而导致交易成本增加。因此，尽管相关法规从未明确规定“路条”只有一张，但市场普遍认为国家发改委一般只会对一个境外投资项目出具一份确认函。从我们的交易经验和市场曝光的若干中国境外投资案例来看（尤其是，几年前发生的三一重工与中联重科争购德国“大象”的交易，以及近期被广为报道的清华紫光与浦东科技竞争RDA的交易），这一看法并非没有道理。

但是，（出价更高但没有获得路条的）清华紫光在与RDA的交易中，借道境外并购贷款融资成功规避路条制度，说明在一个越来越市场化的竞争环境中，监管部门试图以行政手段影响市场本身机制的做法恐怕难以奏效。

尤其是，近期的交易表明，国家发改委确实会在境外竞标项目上给相互竞争的中国竞标方发出多张“路条”，因此，“路条”制度在实践中其实已经被逐渐突破。

征求意见稿删除了“符合国家境外投资政策的项目”的措辞，同时将“在7个工作日内出具确认函”措辞修改为“在7个工作日内出具收悉函”。相关修改虽然“微小”，但是意义重大。将9号令下的项目信息报告的“确认函”制度改为“收悉函”制度，实质上是修改了9号令下路条机制的核心条款。

征求意见稿仍然要求“中方投资额3亿美元及以上的境外收购或竞标项目，投资主体在对外开展实质性工作之前，应向国家发展改革委报送项目信息报告”。但是，未来发改委将不再考虑相关项目（或投资）是否“符合国家境外投资政策”，而给每个报备的中国投资者在7个工作日内出具“收悉函” —— 换句话说，如果有超过一个以上的中国境外投资者同时向发改委报送项目信息报告，他们都可以分别获得发改委出具的“收悉函”。

同时，征求意见稿明确，只要按照规定提交了项目信息报告，无论是否获得“收悉函”，国家发改委将不会进行处罚。而根据9号令，如果企业未获得“确认函”而对外开展实质性工作的，将会受到国家发改委的处罚。

进一步简化核准制度

征求意见稿还对境外投资监管制度做了四点重要修订：

1. 进一步缩小需要核准项目的范围

根据9号令，除了涉及“敏感国家和地区的境外投资项目”和涉及“敏感行业的境外投资项目”这两类境外投资项目外，“中方投资额10亿美元及以上的境外投资项目”，也需要由国家发改委核准。

2014年12月，国家发改委发布《国家发展改革委关于修改<境外投资项目核准和备案管理办法>和<外商投资项目核准和备案管理办法>有关条款的决定》（国家发展和改革委员会令2014年第20号）（“20号令”）对9号令上述内容作了修订，缩小了核准项目的类别，将需要国家发改委核准的项目类别仅限于“涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目”。

由于20号令是单独公布的，国家发改委在公布20号令时，没有相应公布修订后的9号令，因此上述修订未引起相关市场主体的足够关注。加上市场主体对20号令所用语言（包括标点符号）的理解有歧义，因此市场仍然对大额境外投资是否需要核准有一定疑虑。征求意见稿不仅合并了20号令的上述规定，而且在表达上做了变动以消除上述歧义。修订后的规定明确需要国家发改委核准的境外投资项目仅限于涉及“敏感国家和地区的境外投资项目”和“敏感行业的境外投资项目”，不再考虑金额大小。

2. 取消国务院审核的层级

根据20号令规定，涉及敏感国家和地区、敏感行业的境外投资项目，如果中方投资额在20亿美元及以上的，由国家发改委提出审核意见报国务院核准。

征求意见稿删除了上述内容。由于简化了核准流程，缩短了核准时间，以后该类项目取得核准的可预测性，也将极大增加。

3. 取消银行融资意向书

在针对核准项目需要提交的项目申请报告的附件中，不再需要提供“银行出具的融资意向书”。

4. 省级发改委不再审核境外投资项目

根据9号令规定，地方企业拟实施的境外投资项目，均需要报所在地省级发改委，由省级发改委提出审核意见后报送国家发改委。

征求意见稿规定，省级发改委不再需要提出审核意见，而直接将地方企业的项目申请报告报送给国家发改委。

这不仅简化了核准程序，而且平等对待地方企业和中央企业。因为根据9号令规定，中央企业是直接将项目申请报告报国家发改委核准，并没有省级发改委审核后转报这个流程。

结语

征求意见稿仍然要求“中方投资额3亿美元及以上项目”到国家发改委“报到”并拿到“收悉函”，并强调“对于按照本办法第十条规定投资主体应报送项目信息报告但未报送而对外开展实质性工作的，国家发展改革委将予以通报批评，责令其纠正。对于性质严重、给国家利益造成严重损害的，国家发展改革委将会同有关部门依法进行处罚，并提请或者移交有关机关依法追究有关责任人的法律和行政责任”。

国家发改委仍然希望（至少部分）保留这一制度的目的与必要性其实值得商榷。市场上大量已经发生的交易证明，“路条”制度从整体而言并未起到其最初设计的监管目的，但同时在客观结果上对中国投资者在境外的市场化投资行为进行了限制。客观而言，市场主体也担心国有企业与民营企业在申请“路条”时可能会被区别对待。这一制度导致中国投资者境外交易确定性被降低，同时交易成本被增加。解决中国企业在境外抬价竞争资产的问题，需要从包括国企体制改革和融资体制改革等多个方面着手，也需要中国投资者在市场实践中去学习和探索形成一些更好的交易安排（包括联合体投标等等）。

过去几年中，国家发改委以及商务部两个对中国境外投资进行监管最重要的部门，根据国务院进一步简政放权的要求和鼓励中国企业走出去的战略安排，不断稳步简化对中国企业境外投资进行监管审批的流程。征求意见稿的发布再次向市场表明，“不断简政放权”一直是中国政府对境外投资监管机制进行改革的方向。

尤其是，对于“路条”制度的（部分）修改，反映了包括国家发改委在内的中国对外投资主管部门对境外投资的监管思路的重大转变，即越来越倾向于让“市场无形的手”来影响企业的境外投资行为——这无疑是值得肯定和鼓励的发展。