外商投资二元课税的发展趋势和政策导向

　　如果外国人反对1936年“引力原则”制度，他们当然会更反对1936年以前的未对经营所得和投资所得进行区分的“净所得税范式”。1936年制度的废除并非源于其固有的缺陷，而是因为20世纪60年代，美国出台了鼓励外商对美国投资(特别是消极投资)的经济政策，摒弃了如果在征管上可行，外国人就应当适用净所得征税的基本观念。1966年的新制度对在美国经营、可能与美国国内的经营者形成竞争的外国人(可以说是生产要素的消费者)，与仅作为资本提供者参与美国资本市场的外国人进行了基本的区分。(33)对前者而言，不仅就其净所得征税，而且与在美国经营有实际联系的来源于境外的所得也应当向美国纳税。(34)对后者而言，一般就毛所得征税，并带来两方面激励效果：首先，就毛所得纳税意味着较低的美国税负;其次，从征管的角度看，也意味着较低的税收遵从费用。

　　这一政策在1966年《外国投资者税法》中最特别的体现是关于在美国进行股票、证券及商品交易构成安全港的规定。国内税收法典864条(b)款第(2)条规定两类股票、证券及商品交易行为即使在美国境内进行，也不构成在美国经营。包括：(1)通过独立的代理人进行的交易(除非纳税人在美国设有办事机构或者固定营业场所，并通过该机构或者在该机构的指示下实现交易);(2)为纳税人自身利益(for one's own account)进行的交易(除非纳税人在美国设置主要办事机构或纳税人是经销商(dealer))。第一种情形，“通过独立代理人”构成安全港始于1936年;第二种情形，“为自身利益交易”构成安全港，则是新的模式，并已产生深远的影响。

　　为理解这一规定，假设某从事投资的中国公司在纽约设立了办事处，由其雇员在美国市场上从事股票和证券交易，公司通过这些活动取得股息、利息和资本利得。如果只根据中美税收协定——依据OECD税收范本和UN税收范本也会得出同样结论——此所得会被视为中国公司在美国的常设机构取得的营业利润。根据税收协定，势必要按一般税率对净所得征税。然而，由于“为自身利益交易”安全港制度，美国国内法律不会将中国公司的交易活动归为在美国的经营。公司的投资所得最多就毛所得征收预提所得税。(35)换言之，美国1966年范式对外国间接投资的税收优惠政策超越了国际税收协定范本的规定。

　　需要重点指出的是，为自身利益交易的安全港制度是美国境内征税范式改变的例证，而不是对之前范式的简单的扩展。美国1936至1966年之间发生的一系列税务案例为这一观点提供了鲜明的论证。这些案例的背景是，《1936年税收法》规定，外国人在美国境内投资如何征税取决于其是否在美国境内从事经营。(36)但“经营”("trade or business")一词在成文法和规章中都没有定义，而只有在诉讼的过程中得到法院的解释。经过多年的司法实践，在美国案例法中逐渐衍生出了一个司法原则，即纳税人的经济行为必须是“可观、经常、持续”(“considerable, regular, and continuous”)的，才会被判定为从事经营。(37)但即使在这一原则形成之后，纳税人是否从事经营还经常需要依个例决定。

　　我们需要关注的一系列案例肇始于“苏格兰美国投资公司”一案。(38)在此案例中，某些英国的投资公司在美国投资购买股票和债券。投资的决定由这些公司在英国的董事会成员作出，而股票和债券的购买或转让则通过美国相应市场上的独立经纪人执行。这些公司共同在新泽西州设立了一个办事处，办事处的雇员都是兼职的会计，职责主要是簿记，包括接收投资得来的股息、利息，执行不重要的股东投票权利，记账以及申报纳税。此外没有任何办事处雇员参加投资决策。这些公司认为此办事处是它们在美国从事经营的体现，因此在美国的投资所得可以按净所得纳税，特别是股息可以根据股息收入扣除的规则免税。

　　受理此案的美国税务法庭作出了对纳税人不利的判决。法官指出，纳税人在新泽西办事处的雇员仅有程序性、文书性的行为，与纳税人的关键营业内容(即投资)相比微不足道，而这些关键营业内容是在美国境外发生的。所以，在美办事处不构成在美经营。“苏美投资”一案之后，美国税务法庭又继续作出了一些相似的判例，同样表示“如果仅仅是事务性、文书性的行为，不涉及为盈利而需要作出的决策或商业判断”，就不构成经营行为。(39)

　　“苏美投资”以及其他相似案例隐含着一种观念，即如果外国投资人的主要投资决定都是在美国境内作出的，那么就可以认定这些投资人在美国有经营行为。也就是说，在判例法中的“经营”这一概念，并没有根本排除为自身利益进行的投资行为;经营和投资不是相对立的。而1966年在境内投资所得税法领域被改变的恰恰是这种观念。“苏美投资”等案例虽然直到今天仍然有效，但针对外国人在美国投资征税而言，很大程度上失去了意义。原因是1966年《外国投资者税法》明确，从所得税征管的角度看，投资行为无论如何“可观”，都不会构成经营。这是因为无论“经营”的日常含义或普通法解释是什么，从经济政策的角度，外国人在美国境内投资都应该通过降低所得税税负和遵从负担(compliance burden)的方式予以鼓励。

　　换言之，1936年范式意图在一个略显模糊的概念——在美国经营——的基础上，建立一个以征管为导向的、二元的境内征税体制，而1966年范式却旨在创立一个以经济政策为导向的新的二元体制。这个新的目标消除了许多以前存在于“在美国经营”这一概念中的不明确的内容。

　　四、结语

　　从美国历史的回顾中可以得出哪些可为中国借鉴的经验呢?在美国作出的一系列的选择中，哪些与中国现实相关呢?

　　目前，即使存在也仅有少数国家，对外国投资适用净所得征税范式，所以该选择很容易被排除。一旦排除净所得征税范式，采用与美国1936至1966年期间相似的“引力”制度似乎也没有意义。这些思考似乎可以证明中国1991年改变1981年税法中关于有机构、场所的外国企业如何征税的规则(本文第一部分最先描述的历史)是正确的。

　　另一方面，中国是否应当采用美国自1966年制定、并适用至今的关于对境内投资的征税制度呢?笔者认为，答案必然取决于中国是否准备采取鼓励外国资本参与中国资本市场的经济政策。对这一复杂的经济政策进行评价已超出了本文所讨论的范围。本文所想要说明的是，当面临这一问题时，中国税法政策制定者的目光应当超越国际税收协定，摆脱协定中“常设机构”的概念能够为境内征税制度的设计提供足够引导的幻想。