外商投资二元课税的发展趋势和政策导向

　　(15)《国家税务总局关于加强外国企业常驻代表机构税收征管有关问题的通知》(国税发[1996]第165号)，第1条第(2)款第1项。

　　(16)《国家税务总局关于外国企业常驻代表机构税收若干具体问题的通知》(国税发[1997]第002号)，第1条。

　　(17)请参见《经济合作与发展组织关于对所得和财产避免双重征税的协定范本》(简称OECD税收协定范本)第5条第4款。另请参见《OECD税收协定范本注释》“对第5条关于常设机构定义的评论”第26段：“[OECD范本第5条5款]明确了固定营业场所的活动必须是为了本企业而进行。不仅为其本企业提供服务同时也直接为其他企业(如为设立该固定营业场所的企业所属的集团的另外一家企业)提供服务的固定营业场所不属于第5条5款规定之范围。”

　　(18)对此，据传由于中国的税务机关发现很难对一个常驻代表机构是否向其他关联企业提供服务进行监管，一些地方税务局要求常驻代表机构提供企业结构图，只要发现企业集团中有总机构以外的企业，该常驻代表机构就不得享受免税的待遇。王选汇，见前注(14)，页25。

　　(19)请参见《OECD税收协定范本注释》“对第5条关于常设机构定义的评论”第26段。

　　(20)请参见(85)财税字第110号，第1条;(85)财税字第122号第3条。

　　(21)尽管很难向代理出口型常驻代表机构适当地划分利润，中国的税务机关通常不会因此而对该种收入不征税，而是采用了各种各样的技术措施，如成本加成法或核定利润法来决定应纳税所得额。

　　(22)请参见《OECD税收协定范本注释》“对第5条关于常设机构定义的评论”第21-30条(对《OECD税收协定范本》第5条第4款的注释)

　　(23)当然，如此推断即使可行，其基础也不可能是对“生产经营”的日常理解。相反，“生产经营”应该作为一个技术术语，由与之相关的法律对其进行定义。这与美国对参与营业(engage in a trade or business)的概念定义相似，详见第三部分的讨论。

　　(24)这一反对主张同样适用于从事“准备性、辅助性”活动的常设代表机构的免税情形。在那种情形下，因为税收协定范本本身关注是否存在应纳税的营业存在，免税与机构、场所是否存在无关的主张显得更加无力。

　　(25)请参见Neill, 46 B.T.A. 197(1942)和De Amodio v. Commissioner, 34 T.C. 894(1960).

　　(26)见Wood和Xu, “China's Revised Venture Capital Rules: Limited Partnerships with Chinese Characteristics?”载于China Law and Practice，2003年3月，第2期，第17卷。

　　(27)请参见Sicular and Sobol, "Selected Current Effectively Connected Income Issues for Investment Funds," 56 Tax Law Review 719 (2003). Stanford G. Ross, United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations: The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments, 22 Tax L. Rev. 279 (1967).

　　(28)US House of Representatives Report No. 2475, 74th Congress, Second Session, at 9-10 (1936).

　　(29)预提税率最初是10%，1940年增长到15%，1941年达27.5%，1942年至今为30%。

　　(30)Report to the President of the United States From the Task Force on Promoting Increased Foreign Investment in United States Corporate Securities and Increased Foreign Financing for United States Corporations Operating Abroad, at 27(1964).事实上，经验丰富的投资者通过利用独立的实体在美国进行消极投资就能避免这一问题。

　　(31)四十年后，《国内税收法典》864条关于实际联系概念的庞杂的规定证实了这一判断。

　　(32)Stanford G. Ross, United States Taxation of Aliens and Foreign Corporations: The Foreign Investors Tax Act of 1966 and Related Developments,22 Tax L. Rev.279.at 294-5(footnotes 70 and 74).

　　(33)“至少从1966年以来，这一税收体制的最高目标一直都是鼓励向美国资本市场进行投资并为其提供便利条件。同时，国会试图保持美国经营者的竞争力——通过使外国人来源于美国境内经营的所得适用一般的税率。”Sicular and Sobol，页722。

　　(34)1913至1966年期间，非居民仅就来源于美国的所得纳税。

　　(35)美国《国内税收法典》894条(b)款规定：如果一项所得未被视为与美国的经营行为有实际联系，则在美国缔结的任何税收协定中，该项所得都不得被视为与常设机构有联系。

　　(36)《1936年税收法》也规定外国人如在美国设立办事机构或经营场所，可按净所得纳税。由于这一规则使得某些外国公司通过在美国设立无关紧要的办事机构就可以得到按净所得征税的一些好处(如股息收入扣除("dividend received deduction")，即企业间股息免税)，在1942年被取消。请参见下文讲述的苏美投资案例。

　　(37)请参见De Amodio v. Commissioner, 34 T. C. 894 (1960), aff'd, 299 F. 2d 623 (3d Cir. 1962); Lewenhaupt v. Commissioner, 20 T. C. 151 (1953); Rev. Rul. 1973-522, 1973-2 C. B. 226. Sicular and Sobol,第IV. A节也有讲述。

　　(38)Scottish American Investment Co. Ltd. v. Commissioner, 12 T. C. 49 (1949).

　　——崔威，中国政法大学中美法学院副教授。