认定偷税是否要考虑主观故意

　　认定偷税是否要考虑主观故意，这是一个税企争议最多的老问题。说起重要，是因为他对企业的影响十分深远，如果被界定为偷税，带来的后果是不仅仅涉及行政处罚，影响企业形象，情节严重的甚至可能构成刑事犯罪。因此，围绕企业的行为是否构成偷税，成为当前税企争议的焦点。

　　现行的税收征管法第六十三条明确了偷税行为的认定：“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记帐凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报或者进行虚假的纳税申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税。对纳税人偷税的，由税务机关追缴其不缴或者少缴的税款、滞纳金，并处不缴或者少缴的税款百分之五十以上五倍以下的罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　但是在实际执行中，对于上述各条款应当去如何理解，却是横看成岭侧成峰，存在比较大的分歧。主要划分为三种观点：

　　第一种是无需考虑说。有相当多的税务机关认为，偷税行为的行为方式或者手段，可能在某种程度上受到行为人的主观支配性，但是现行税收征管法第六十三条第一款规定的任一情形就构成偷税，并没有将主观故意列入判定偷税行为的构成要件。换句话说，只要构成了六十三条规定的四种情形，同时造成了不缴或者少缴税款的后果，就构成了行政法意义上的偷税行为，对其主观过错在所不问，行为人是否存在主观故意不影响偷税行为的认定。

　　之所以做出这样的理解，上述税务机关的是这样阐述的：认定偷税行为的主观状态本身具有高度复杂性，税收征管法第六十三条所列的情形已经隐含了行为人的主观形态，既包括行为人对不缴或少缴税款的积极追求，也包括行为人对不缴或少缴税款结果的默许，还包括行为人对税款流失的侥幸和漠视。如果以主观故意为偷税的构成要件，实际上混淆了税法和刑法规定的区别，不能因为刑法上的逃税罪以主观故意作为构成要件，就类推得出行政处理也应该考虑主观故意的结论。

　　第二是部分考虑说。有部分税务机关认为，对于税收征管法第六十三条列举的四种情形应当区分看待，对于“纳税人伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记帐凭证，或者在账簿上多列支出或者不列、少列收入，或者经税务机关通知申报而拒不申报”三类行为无需考虑主观故意，因为上述行为的偷税意图十分明显，不可能在失误情况下做出上述行为。比如说多列支出或者不列、少列收入，作为企业而言，收入和支出反应了企业的实际经营状况，如果是虚假记录只能是传递错误信息，干扰企业决策，与市场经济上的理性人角色背道而驰，逃避履行纳税义务的意图十分明显，无需再寻找主观故意的证明。但是进行虚假的纳税申报则需要考虑行为人是否有偷税的主观故意。原因在于，出现申报错误的可能性即有存在主观故意，也可能有过失，如果不加分析一律定性为偷税，实际上造成了打击面过宽。征管法第五十二条规定的：“因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内可以追征税款、滞纳金;有特殊情况的，追征期可以延长到五年”，如果不考虑主观故意一律定为偷税，不仅造成本条款形同虚设，更不利于将偷税违法行为和税收过错行为区分处理，与公平公正原则背道而驰。

　　三是必须具备说。有不少税务律师提出，从税务总局出台的一系列文件来看，始终将主观故意作为判定偷税行为的重要依据之一。

　　《关于呼和浩特市昌隆食品有限公司有关涉税行为定性问题的复函》国税办函〔2007〕513号：《税收征管法》未具体规定纳税人自我纠正少缴税行为的性质问题，在处理此类情况时，仍应按《税收征管法》关于偷税应当具备主观故意、客观手段和行为后果的规定进行是否偷税的定性。

　　税务机关在实施检查前纳税人自我纠正属补报补缴少缴的税款，不能证明纳税人存在偷税的主观故意，不应定性为偷税。

　　《关于税务检查期间补正申报补缴税款是否影响偷税行为定性有关问题的批复》税总函〔2013〕196号：纳税人在稽查局进行税务检查前主动补正申报补缴税款，并且税务机关没有证据证明纳税人具有偷税主观故意的，不按偷税处理。

　　《关于北京聚菱燕塑料有限公司偷税案件复核意见的批复》税总函〔2016〕274号：从证据角度不能认定存在偷税的主观故意，不认定为偷税。

　　《国家税务总局关于进一步做好税收违法案件查处有关工作的通知》(税总发〔2017〕30号)再次重申：对采取欺骗、隐瞒手段，故意不缴、少缴税款的，应当认定为偷税。对涉嫌偷税案件，要着重取得不缴、少缴税款主观故意方面的证据，查明采取欺骗、隐瞒手段的事实。对未采取欺骗、隐瞒手段，只是因理解税收政策不准确、计算错误等失误导致未缴、少缴税款的，依法追缴税款、滞纳金，不定性为偷税。

　　但是现实的困境在于，上述文件要求只是传达了一种理念、一种导向，虽然具有一定的知道作用，但是根据《税收个案批复工作规程(试行)》的规定，税收个案拟明确的事项需要普遍适用的，应当按照《税收规范性文件制定管理办法》制定税收规范性文件，非公告不能作为执法依据。

　　在各地一系列的行政诉讼判决案例中，多数案件最终判决还是倾向做出偷税的认定必须要有主观故意的相关证据。

　　对于这个问题的争执，最终在2021年7月15日执行的新行政处罚法第三十三条做出了明确的规定：“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。”

　　需要注意这里的两个关键词;“不予行政处罚”和“主观过错”。

　　对于不予行政处罚，我们要注意把握不予处罚和免于处罚的区别。不予处罚是针对违法事实不构成行政处罚意义的违法，本不应该处罚而不对行为人进行处罚的情况;而免予处罚是针对违法事实已构成行政违法而只是由于考虑到有特殊情况存在，如：情节显著轻微等，不再处以行政处罚的情况。按照上述解释，如果偷税行为认定缺乏主观故意，此时就不能定性为偷税，此时只能按照上文所说的征管法第五十二条进行税务处理。

　　对于主观过错，它是一个法律上的概念，主要存在于刑法、民法等领域，一般情况下是承担法律责任的必要条件之一。主观过错要件是一个主观的要件，是行为人在实施行为的时候的主观上的心理状态，而不是客观表现。主观过错分别两种基本形态，即故意和过失。故意，是行为人预见自己行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态，行为人应当认识到或者预见到行为的结果，同时又希望或听任其发生。

　　根据上述阐述，偷税行为必然是主观故意的导致的。实际上，主观状态的差异将导致偷税认定与否，以及偷税处理金额，处罚幅度的不同加剧了法律适用的难度，也增加了税务机关的执法取证难度。因此新的行政处罚法采取了举证倒置的方法，行为人将证明自己在偷税问题上没有主观故意。换而言之，如果行为人无法举证自己没有主观过错，将面临认定偷税的不利后果。