多层转包、多次分包、挂靠后再转包再分包中，实际施工人是谁？能否向发包人主张工程款及优先受偿权？

什么是挂靠(借用资质)、违法发包、转包、违法分包?挂靠与违法分包的区别?

　　编者按：本文关于挂靠、违法发包、转包、违法分包的概念分析，依据的是住房和城乡建设部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号，2019年1月1日施行)，司法实践中，还应结合具体案件、最高法民一庭专业法官会议纪要、生效法律文书，准确理解。

　　一、违法发包及认定

　　观点依据：住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)

　　第5条 本办法所称违法发包，是指建设单位将工程发包给个人或不具有相应资质的单位、肢解发包、违反法定程序发包及其他违反法律法规规定发包的行为。

　　第6条 存在下列情形之一的，属于违法发包：

　　(一)建设单位将工程发包给个人的;

　　(二)建设单位将工程发包给不具有相应资质的单位的;

　　(三)依法应当招标未招标或未按照法定招标程序发包的;

　　(四)建设单位设置不合理的招标投标条件，限制、排斥潜在投标人或者投标人的;

　　(五)建设单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的。

　　二、转包及认定

　　观点依据：住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)

　　第7条 本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。

　　第8条 存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：

　　(一)承包单位将其承包的全部工程转给其他单位(包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形)或个人施工的;

　　(二)承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的;

　　(三)施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

　　(四)合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的;

　　(五)专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的;

　　(六)承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的;

　　(七)专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外;

　　(八)专业作业的发包单位不是该工程承包单位的;

　　(九)施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。

　　三、挂靠及认定

　　观点依据：住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)

　　第9条 本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。

　　前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。

　　第10条 存在下列情形之一的，属于挂靠：

　　(一)没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的;

　　(二)有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的;

　　(三)本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。

　　四、违法分包及认定

　　观点依据：住房和城乡建设部发布《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》(建市规〔2019〕1号)

　　第11条 本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。

　　第12条 存在下列情形之一的，属于违法分包：

　　(一)承包单位将其承包的工程分包给个人的;

　　(二)施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的;

　　(三)施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外;

　　(四)专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的;

　　(五)专业作业承包人将其承包的劳务再分包的;

　　(六)专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。

　　五、挂靠与违法分包的直观区别

　　——挂靠关系下，实际施工人是以被挂靠人的名义参与投标、订立合同、办理施工手续、从事施工;而违法分包情形下，实际施工人是以自己的名义施工。

　　观点来源：《黄衍培、新疆三联工程建设有限责任公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号：(2021)最高法民申138号，裁定日期：2021-04-01.

　　文书节选：原审判决认定黄衍培和三联公司签订的《新疆三联工程建设有限责任公司内部承包经营合同》(以下简称《内部承包经营合同》)为非法分包是否依据不足的问题。挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。违法分包是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。本案黄衍培与三联公司签订的内部承包合同中约定，黄衍培需服从三联公司安排，三联公司在黄衍培施工进展缓慢的情况下将部分工程安排他人施工，对整体工程进行实际管控，提供甲供材，就整体工程对外承担责任。此外，黄衍培在一审答辩时称是以三联公司二十六分公司名义承包的涉案工程，也是以三联公司二十六分公司的名义向三联公司预支相关费用。因此原审判决认为三联公司在承揽工程后，将部分工程项目以内部承包方式交由黄衍培实际施工，案涉双方当事人之间法律关系不符合挂靠关系且构成违法分包并无不当。故黄衍培关于原审判决认定其与三联公司之间为工程违法分包关系有误的再审主张，本院不予采信。