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问：海事海商审判实践中，有案件当事人在提单中载明适用《1924年统一提单某些法律规定的国际公约》（即《海牙规则》）、《1978年联合国海上货物运输公约》（即《汉堡规则》）等国际条约的相关内容，而我国并未加入这些国际条约，人民法院如何对待这种情形呢？司法解释稿讨论过程中曾对此有深入讨论，司法解释最终是如何规定的呢？
答：司法解释第九条对此做出了规定。司法实践中当事人在合同等法律文件中援引尚未对我国尚未生效的国际条约，人民法院一般会尊重当事人的选择，且同时认为，既然是对我国尚未生效的国际条约，该条约对我国没有拘束力，不能将其作为裁判的法律依据，即我国法院不能将其作为国际条约予以适用。然而，怎样看待这种情形更合理呢？司法解释稿讨论过程中确有不同认识：
一种观点认为，这种情形可以作为当事人约定适用“外国法律”的情形对待。
第二种观点认为，可以把这类国际条约视为国际惯例。
第三种观点认为，把这类国际条约认为构成当事人之间合同的组成部分，据以确定当事人之间的权利义务，更为合理，这样也可以解决如何对待当事人援引一些不具有拘束力的国际示范法、统一规则等产生的问题。同时，由于国际条约的复杂性，也不能将条约内容简单地等同于当事人之间的合同内容。对我国生效的国际条约，我国往往会通过声明保留排除对我国可能会产生不利影响的条款的适用，而对我国尚未生效的国际条约，很有可能存在这方面的问题，在我们不将该国际条约作为“外国法”对待的情况下，可以排除外国法适用的公共秩序保留条款不能发生作用，因此，还应当增加对违反我国社会公共利益的情形的限制性规定。司法解释最终采纳了第三种观点。
问：司法解释对司法实践中合理把握我国法律的“强制性规定”是如何规定的呢？
答：司法解释第十条对此做出了明确规定。涉外民事关系法律适用法第四条首次明确规定我国法律的强制性规定应予直接适用，这是涉外民事关系法律适用法的一大亮点。强制性法律，一般是指本国法律中明确规定某类法律关系应直接适用某法律规定，不允许当事人选择，当事人不能通过约定排除适用，法院在审理案件过程中也不必通过本国冲突规则的指引而予以直接适用的法律。强制性法律一定包含了本国社会公共利益的考量。近年来，越来越多的国家规定某些涉外民商事法律关系必须适用某些特别法、强行法、禁止性规范，从而排斥外国法的适用，这是国家加强对社会经济生活干预在国际私法法律适用领域中的一个突出表现。例如，反垄断法、外汇管制法、外贸管制法、价格法、社会保障法、消费者权益保护法等，一般旨在保护本国经济秩序或对某类利益进行特殊保护，这些领域的法律对涉外民事关系有重大影响。司法解释第十条结合上述情况，除对何为我国法律的强制性规定进行了一般性描述外，还以不完全列举的方式解决可操作性问题，列举排序是根据法律与民生的相关程度进行的。
必须强调的是，这里的“强制性规定”，与我国合同法上的所谓效力性或管理性强制性规定不同，一定是适用于涉外民事关系的那类强制性规定，对此要从立法目的上考察。“强制性规定”的直接适用，与公共秩序保留条款一样，都是能够达到排除外国法适用目的的一项制度，因此，对于“强制性规定”的理解应当严格、谨慎，如果滥用，将会大大折损国际私法的积极作用，甚至带来消极后果。
问：如您所讲，“经常居所地”是涉外民事关系法律适用法规定的一个重要连结点，该法明确规定法人的经常居所地为其主营业地，但没有明确解释自然人的经常居所地，司法解释是对自然人的经常居所地是如何规定的呢？
答：司法解释第十五条对如何认定自然人的“经常居所地”做出了规定。“经常居所地”类似于有关国际条约中规定的“惯常居所地”。国际条约中将“惯常居所地”作为重要连结点，是为了弥合各国确定属人法的国籍原则和住所原则之间的分歧，是国际私法统一化运动的产物。如何确定“惯常居所地”往往被认为是一个事实问题，因此，国际条约并没有对认定“惯常居所地”的标准做出规定。其他国家的立法例中也很少有关于如何界定“经常居所地”的规定，德国法与瑞士法中对此仅有抽象规定，均强调其应当是“生活中心”。
我国民法通则司法解释第9条第一款规定：“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。但住医院治病的除外。”民事诉讼法司法解释第5条规定：“公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。”我们认为，可以借鉴上述司法解释中关于自然人“经常居住地”的规定，并参考德国法与瑞士法强调的“生活中心”这一要素，明确何为自然人的“经常居所地”。同时，我们认为，将“连续居住一年以上”的时间起算点规定为“涉外民事关系产生或者变更、终止时”较为合理。一般而言，经常居所地将会与住所地重合。在国外就医治疗、被劳务派遣在国外务工、因公务在国外工作、培训学习等都不应属于在国外经常居住，因此，司法解释针对这种情形规定了“但书”。
问：外国法律查明一直是制约涉外民商事审判效率的“瓶颈”问题。根据涉外民事关系法律适用法第十条第二款的规定，不能查明外国法律的，则适用我国法律。司法解释对如何认定“不能查明外国法律”做出了怎样的规定呢？
答：司法解释第十七条对此做出了规定。涉外民事关系法律适用法第十条第一款首先明确了人民法院负有查明外国法的义务，其次规定“当事人选择适用外国法律的”情况下，当事人应当提供该外国法。因此，司法解释第十七条分两款对“不能查明外国法律”的情形做出了规定。
民法通则司法解释第193条第一款规定了人民法院查明外国法的五种途径，包括：
①由当事人提供；
②由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；
③由我国驻该国使领馆提供；
④由该国驻我国使馆提供；
⑤由中外法律专家提供。
该司法解释本意并不要求人民法院穷尽上述途径均未果的情况下，才能认定不能查明外国法律，但实践中多有误解，认为应当穷尽上述各种途径。因此，本司法解释第十七条第一款仅对司法实践中常用的查明外国法的途径，包括由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等，进行了列举，并明确规定在经这些合理途径“仍不能获得外国法律的”，可以认定为“不能查明外国法律”。
在当事人应当提供外国法律的情况下，人民法院应当给当事人指定一个合理期限，如果当事人在该合理期限内，无正当理由不予提供外国法律或者不能提供外国法律的，人民法院即可以认定为“不能查明外国法律”。本司法解释第十七条第二款即对此作出了规定。
问：我国法院的法官并不熟悉外国法律，特别是判例法传统国家的法律，更为复杂。司法实践中如何确定外国法的内容、如何正确理解该外国法呢？
答：司法解释第十八条对此做出了明确规定。对于外国法的内容如何确定及正确理解，同样是司法实践中存在的疑难问题。我们认为，对于应当适用的外国法律，无论是当事人提供的，还是人民法院依职权获得的，人民法院均应当听取各方当事人对该外国法律的内容及其理解与适用的意见，当事人无异议的，人民法院即应当根据当事人的共同理解确定外国法的内容及其理解与适用；如果当事人有异议的，则应当由人民法院最终确定外国法的内容及如何理解和适用该外国法。
问：司法实践中，涉港、澳、台案件的法律适用问题如何解决呢？
答：我国法律没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出过规定。在涉外民事关系法律适用法制定过程中，各界曾建议法工委对我国区际私法冲突的问题做出规定，但基于各种因素的考量，涉外民事关系法律适用法最终没有对涉港、澳、台民事关系的法律适用问题做出任何规定。司法实践中，对于涉港、澳、台案件的审理，虽然我们一直比照涉外案件处理，但仍需要通过在司法解释中做出原则性规定，为法官处理涉港、澳、台民事关系的法律适用问题提供可供援引的依据。根据我院的部署，涉台案件单独制定司法解释，已由法释〔2010〕19号最高人民法院《关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》做出了相应规定。本司法解释第十九条则规定：“涉及香港特别行政区、澳门特别行政区的民事关系的法律适用问题，参照适用本规定。” |
