《外商投资法实施条例》评析

　　2019年12月31日，《外商投资法》实施倒计时的最后时刻，市场各界翘首以盼的《外商投资法实施条例》（“《实施条例》”）终于出台。《实施条例》将自2020年1月1日起与《外商投资法》同步施行，标志着外商投资管理体系将开始新旧模式转换。外商投资管理的关键字将从昔日的“政府审批”改为“内外平等”和“国民待遇”。大家耳熟能详的诸多外资专用的术语，诸如投资总额、投注差、合资经营合同等等，也将正式退出历史舞台。

　　自2019年3月15日《外商投资法》颁布后，司法部会同发改委、商务部在短短九个月内数易其稿，最终完成了《实施条例》这部重磅法规的起草工作。对比司法部于2019年11月1日公布的征求意见稿，最终版进行了大量实质性的修改和补充，回应了社会各界的意见和建议，这在以往的立法实践中是较为罕见的。《实施条例》一方面明确了《外商投资法》实施亟需细化的问题，另一方面对市场关注而又存在争议的一些问题予以留白。这显示了中国政府进一步对外开放和优化营商环境的决心，也体现出其在复杂的国内外形势下对外资监管的一些复杂问题所采取的谨慎态度。

　　《外商投资法》落地：《实施条例》主要看点

　　正式出台的《实施条例》从四十五条扩展到四十九条，并且专门增加了法律责任一章，对《外商投资法》中关于投资保护、投资促进、投资管理等原则性规定给出了具体操作规则。作为外商投资全新管理体系的“落地”措施，《实施条例》最主要的看点如下：

　　1.与政府的投资协议可执行性增强

　　外国投资者在投资过程中不可避免需要与各级政府打交道，尤其在绿地投资项目中，往往需要与地方政府签订投资协议，约定用地政策、配套设施、优惠待遇等事项。地方政府在招商引资时常常做出各种承诺吸引外资，但是在实际执行中却可能遇到承诺难以兑现的情况。由于缺少对类似投资协议进行明确规范的法律法规，也出于对与政府关系的担忧，外国投资者通过仲裁或司法程序强制执行投资协议经常面临重重困难。

　　就此，《外商投资法》明确规定地方各级人民政府及其有关部门应当履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同。《实施条例》第二十七条进一步明确“政策承诺”包括地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺。第二十八条则规定，相关政府部门不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约；因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并应予以公平、合理的补偿。这无疑将为执行外商投资过程中与政府签署的协议提供更明确的法律基础。值得注意的是，《实施条例》第四十一条增加了政府相关部门及其工作人员在外商投资领域的相关法律责任，其中特别包括未履行向外国投资者、外商投资企业依法作出的政策承诺以及依法订立的各类合同，超出法定权限作出政策承诺，或者政策承诺的内容不符合法律、法规规定。这意味着未来政府在做出外商投资承诺时将会更为慎重。

　　2019年12月10日，最高人民法院发布了《关于审理行政协议案件若干问题的规定》。此次司法解释通过案例督促行政机关兑现向社会及相关方依法作出的政策承诺，提高在司法实践中行政机关与投资主体依法签订的各类合同的强制执行性。但不论是《实施条例》，还是司法解释，对于何谓政府“依法”或在“法定权限”内作出的承诺都没有给予明确界定。政府承诺或政府协议的合法性问题仍需在实践操作中予以关注。这也提示投资者在与政府谈判时应加强合法性审查，从而确保政府承诺或政府协议的可执行性。

　　2.外商投资管理新体系

　　《实施条例》重塑了现有的外商投资管理体系。以外商投资企业的设立为例，现有的外商投资管理体系至少由如下四条监管线组成：

　　注：可能影响国家安全的外商投资还需要进行外商投资安全审查；涉及经营者集中的，还需要按照规定接受经营者集中审查。

　　近年来，外商投资管理制度从外资逐案审批制过渡到负面清单管理和备案制，已经大幅简化了外资企业的设立和变更程序。但是，外商投资涉及的各监管条线及其相互关系不清甚至矛盾的情况依然存在。例如，发改委的外资项目管理职能与商务部门的外资“看门人”角色存在一定重合，庞杂的行业规章与外资管理规定之间难以衔接等。《实施条例》明确，发改委的项目核准和备案职能以及行业主管部门的行业许可职能仍将继续保留；市场监督管理部门则负责外资企业的登记注册。而行业主管部门、市场监督管理部门和发改委在办理行业许可、企业登记注册、投资项目核准过程中均可对是否符合负面清单进行监督把关，并强化事中事后监管。如果有关主管部门发现外国投资者投资负面清单规定禁止投资的领域，或者外国投资者的投资活动违反负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，依照《外商投资法》第三十六条的规定予以处罚。

　　由于《外商投资法》和《实施条例》均未赋予商务部门对负面清单规定的外资准入条件和相关商业协议进行审核的权限，这意味着长期以来主管外商投资的商务部门将从外资管理的“前台”退出，专门的外资准入审查程序由此成为历史。这无疑在2016年开始实施的备案制基础上又迈进了一步。在原外资管理体制下，商务部门在审查协议时干涉外商投资商业安排的情况屡见不鲜，如对中外双方协议达成的商业条款不予接受，要求必须按照格式条款进行修改等。《实施条例》正式终结了由商务部门审核批准合资协议的历史。

　　上述规定也意味多个部门在履行职责时都可能涉及外资准入的审核，这是否可能导致多个监管部门审核职能的重合？2019年12月31日市场监督管理总局关于贯彻落实《外商投资法》做好外商投资企业登记注册工作的通知中已明确，行业主管部门在登记注册前已经依法核准相关经营许可事项的，登记机关无需就是否符合特别管理措施规定条件进行重复审查。相信其它相关政府部门也会对外资准入审核的分工协调做出进一步明确。

　　《实施条例》第三十五条还规定，外国投资者依法需要取得行业许可的，“除法律、行政法规另有规定外”，行业主管部门“应当按照与内资一致的条件和程序审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求”。上述规定的目的显然是实现内外资平等，但这是否意味着外资将真正享受国民待遇？目前，诸多外资限制性措施存在于行业性管理规定之中，既包括国务院制定的行政法规，例如《外资银行管理条例》、《外资保险公司管理条例》、《营业性演出管理条例》等；也有行业主管部门颁布的部门规章，例如《中外合资、合作医疗机构管理暂行办法》、《外商投资电信企业管理规定》、《外商投资建筑业企业管理规定》、《外商投资民用航空业规定》等；既涉及负面清单内的行业，例如金融、医疗、电信等，也涉及负面清单以外的行业，如文化领域的演出经纪、电影院和娱乐场所等。这些规定或多或少针对外资设置了如股东资格、业绩经验、注册资本等负面清单所列之外的限制性条件。根据上述第三十五条的规定，除法律和行政法规之外，专门针对外资的特殊行业的限制性规定或部门规章都应不再继续适用。这些规定仍将有待相关行业主管部门逐一清理，我们也将拭目以待《实施条例》的实际执行效果。

　　3.VIE结构（即协议控制模式）

　　VIE结构何去何从，是市场对《实施条例》最为关注的问题之一。VIE结构在中国诸多新兴产业的蓬勃发展过程中扮演了重要角色，如互联网、传媒和教育等，使得这些行业得以通过境外融资上市募集资金。但VIE结构的合法性问题一直处于“灰色地带”，不同行业的监管机构、司法部门和市场参与者的态度也大相径庭。市场期待VIE结构能走入“阳光地带”，而监管部门则希望堵上规避监管的漏洞。2015年的《外国投资法》草稿尝试采用“实际控制”原则，曾引发各方的热议，也给资本市场带来巨大影响，香港联交所甚至根据这部并未实施的法律草案制定了针对VIE问题的上市指引。

　　《外商投资法》和《实施条例》对VIE问题采取了搁置态度。考虑到如何处理将会对采用VIE结构的众多存量企业产生影响并可能引发市场震动，特别是在扩大对外开放的整体政策背景下，立法部门采用谨慎态度对待VIE结构的做法基本符合预期。事实上，不同行业和企业具体情况的差异使得解决VIE结构的问题难有万全之策，维持现状应该是最为务实的选择。

　　值得注意的是，《外商投资法》第二条中外商投资的定义包括“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”。“类似权益”这个广泛的概念足以涵盖VIE模式。因此，目前的留白不仅给特殊行业的处理方式留下操作空间，时机成熟时监管机构也仍可将VIE结构纳入监管范围之内。2019年版负面清单已经将限制类和禁止类措施精减到40条，未来随着外商投资限制的进一步放开，VIE结构的问题可能会更易解决。

　　与VIE结构相关的另一热议话题是中国投资者返程投资，这在境外上市红筹结构中十分常见。《实施条例》征求意见稿曾规定在满足“中国投资者的全资企业”和“国务院批准”的两重前提下，允许中国投资者通过境外结构返程投资时不受负面清单特别管理措施的限制。正式颁布的《实施条例》删除了这一规定，这一谨慎举措可能是因为对突破认定外资的注册地原则存在争议，也可能考虑到后续动态监管的难度。

　　4.知识产权保护

　　《实施条例》第二十三条强调平等保护外国投资者和外商投资企业的知识产权，加大对知识产权侵权行为的惩处力度，强化知识产权执法，但删除了征求意见稿中提及的建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度。事实上，2019年初修订的《商标法》已经明确规定了恶意侵犯商标权的惩罚性赔偿规则，正在立法过程中的民法典侵权责任编和《专利法》修订案也引入惩罚性赔偿的概念。中国知识产权立法的趋势是建立知识产权侵权的惩罚性赔偿制度，通过显著提高侵权成本，实现对知识产权的更有效保护。

　　针对外国投资者广为关注的强制技术转让问题，《实施条例》第二十四条明确规定，行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚或行政强制等手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。《实施条例》第四十三条还进一步规定了行政机关工作人员强制进行技术转让的法律责任，如有行政机关或相关人员强制技术转让，则对直接责任人员予以处分。上述规定旨在排除行政机关对中外合作方之间商业安排的不正当影响。在《外商投资法》公布后，国务院已经对《技术进出口管理条例》作出修改，不再禁止技术进口合同中包含限制受让方的一系列条款（如限制受让方接受非必要附带条件、技术改进归属权、技术和采购来源、产品销售渠道等），扩大技术进口合同自由协商空间。上述法律法规将共同发力，确保技术转让符合自愿平等的原则，提升中国对知识产权保护水平，减少外国投资者的顾虑。

　　5.外商投资信息报告制度

　　目前外商投资企业通过两个路径报送信息，即商务部的外商投资综合管理信息系统和市场监督管理部门的企业登记及企业信用信息公示系统。为减轻外商投资企业的负担，《外商投资法》提出建立统一的信息报告制度，将上述并行的报送途径合二为一，并按照确有必要的原则确定报告的内容和范围。《实施条例》第三十八条及第三十九条重申了上述原则，授权商务部门和市场监督管理部门起草外商投资信息报告的具体规定。

　　商务部和市场监管总局已于2019年12月31日发布了《外商投资信息报告办法》。根据该办法，外商投资信息报告包括初始报告、变更报告、注销报告及年度报告，外商投资企业应通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统报送上述信息；但通过部门信息共享能够获得的注销、境内投资（含多层次投资）等信息，企业无需另行报送。相关信息报告的具体内容由商务部门另行确定后对外发布。实际上，上述办法中规定的信息报告内容与目前外商投资企业向市场监督管理部门提交的信息存在一定程度的重合，例如关于设立及变更的信息均需要向市场监督管理部门和商务部门在同一系统中单独报送。该办法似乎并未彻底解决重复报送信息的问题，我们期待商务部和市场监管总局在实践中进一步对此予以明确。

　　6.五年过渡期和现有约定的保留

　　《外商投资法》于2020年1月1日生效时，原三资企业法将同时废止。《外商投资法》设置了五年过渡期，即外商投资企业的“组织形式”和“组织机构”等与《公司法》、《合伙企业法》的规定不一致的，在五年过渡期内可以进行调整，也可继续保留原组织形式等；但在过渡期满后应办理变更手续。这一规定回应了很多现存外商投资企业的困扰。

　　事实上，绝大多数外商投资企业的组织形式与《公司法》、《合伙企业法》的规定并无差异，仅有极少量无法人资格的中外合作经营企业需要改制为合伙企业。原三资企业法与《公司法》的主要差别在于组织机构和公司治理方面，尤其是股东会和监事会的设置。2006年国家工商总局发布的《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》曾针对《公司法》与外资三法的法律适用做出过明确规定，内外资企业在法律适用上的差异已经相对有限。

　　现存的近百万家外商投资企业仍面临的问题是，如果在2025年1月1日之前未能完成变更将会面临什么后果。《实施条例》第四十四条规定，外资企业逾期仍未完成变更的，企业登记机关不予办理其他登记事项，并将相关情形予以公示。《实施条例》的这一规定是相对温和而务实的，上述后果既有明确的惩罚措施，从而给外商投资企业设置一定的压力和动力去完成变更，同时也把惩罚措施的负面影响限定在一定范围内。我们相信，《实施条例》的立法原意是不影响企业的正常存续和持续经营，这与扩大改革开放和持续提升营商环境的立法目标是一致的。但是，《实施条例》并没有明确排除逾期未进行变更的其它后果，原有合资合同和章程是否继续有效、董事会做出的决议是否有效等问题仍悬而未决。特别是管辖原合资合同和章程的三资企业法已经失效，其法律适用和解释如何处理等问题有待司法实践予以明确。

　　值得一提的是，由于三资企业法中有一些相较于《公司法》更为灵活的制度（例如解散时的分配、合作企业的分红等），《实施条例》对此采取了务实的区别对待的处理方法。第四十六条规定，现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合资、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等仍可以按照现有约定办理。

　　外资管理全面升级：任重道远

　　《实施条例》最迫切的使命是对《外商投资法》予以操作层面的细化，实现新旧管理体系的顺利转换。考虑到近四十年来形成的大量外商投资配套规定及其繁杂性，这一转变注定无法一蹴而就，《实施条例》也不可能解决所有问题。除上文提及的VIE结构和过渡期等问题外，还有大量问题需要相关监管部门予以理顺和明确，以下列举我们认为实践中市场较为关注的事项：

　　1.外商投资企业再投资

　　《外商投资法》第二条明确规定外商投资包括外国投资者“直接或间接”在中国境内进行的投资活动，但是并未明确界定何为“间接投资”。《实施条例》第四十七条规定，外商投资企业在中国境内投资，适用《外商投资法》和《实施条例》的有关规定。上述规定明确了外资监管实行多层次穿透的原则，避免外国投资者通过再投资方式规避外资监管。关于外商投资企业再投资，不同行业的监管实践目前差异很大，例如市场监管部门对外资企业再投资的第一级企业会加注“外商投资企业投资”字样，但第二级及以下的再投资企业则不再标注；但工信部对增值电信行业的监管则一直穿透到最终持股的自然人或法人股东。未来对外商投资企业在境内再投资行为如何具体监管，还需要监管部门进一步出台细则。

　　2.新建项目的定义和监管

　　《外商投资法》中将投资新建项目归为外商投资的一种形式，《实施条例》征求意见稿对其予以界定，即“外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”。但正式稿中删除了这一定义，亦未明确对新建项目如何监管。2019年12月31日公布的《外商投资信息报告办法》规定，非企业形式的外商投资应由外国投资者参照该办法通过企业登记系统和国家企业信用信息公示系统报送投资信息。但对外资投资的新建项目如何进行市场准入监管，是否需要办理企业登记，还是主要依靠发改委的外资项目核准或备案制度予以监管，有待进一步明确。

　　3.合资合同/股东协议的法律适用

　　根据三资企业法中的相关规定，合资经营合同和合作经营合同均应强制适用中国法，《合同法》中也有相同的规定。由于三资企业法及其实施细则均将被废止，中外股东之间的合资合同或股东协议是否继续强制适用中国法还是可以由相关合作方进行自由选择？最高法院在在2019年年末发布的《外商投资法》司法解释对此也没有给出答案。考虑到《合同法》的规定仍然有效，且中国为外商投资企业的设立地和经营地，合资合同/股东协议适用中国法的要求可能会继续保留。

　　4.安全审查制度

　　与2015年《外商投资法》征求意见稿采用专章对安全审查制度进行规定相比，《外商投资法》只保留了一条对安全审查的原则性规定，而《实施条例》亦仅在第四十条简单提及国家将建立外商投资安全审查制度。目前，国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和商务部《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》只适用于外资并购情形，且内容相对简单。在目前全球保护主义抬头的大背景下，欧美等主要西方国家都在加强针对外国投资的国家安全审查。中国的监管部门未来可能会就外资安全审查进行单独立法，建立更加完善的外商投资安全审查制度，以保障国家经济安全。

　　5.现有外资配套规定的清理

　　在三资企业法及其实施细则的基础上，商务部、发改委、市场监督管理总局（即原工商总局）、外汇管理局、财政和税务主管部门在过去四十年制定了大量的配套部门规章和规范性文件。随着三资企业法退出历史舞台，大量的法规、规章和规范性文件都需要废止或者修订。《实施条例》第四十九条规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。上述规定对新旧法律法规适用可能出现的冲突确立了基本原则，但在实践中如何适用仍可能会存在困扰。目前商务部、发改委、司法部等各部门正在紧锣密鼓对现行规定进行全面清理。仅最后2019年最后一周，最高人民法院、商务部、市场监督管理总局等各部门都密集发声，发布与《外商投资法》相配套的规定。我们期望清理原外资管理相关规定和规范性文件的清理结果能尽快公布，也希望相关监管部门对于《外商投资法》在实际执行过程中遇到的问题能及时进行澄清和解释，实现新旧管理体制的顺利过渡。