从一起非居民企业间接财产转让案看合理商业目的的判定

　　随着世界经济一体化的飞速发展，在开放的市场经济中，越来越多的国际化企业试图通过在海外设立空壳企业并利用复杂的税收架构规避纳税义务。惯常的做法是非居民企业通过在海外间接转让中国境内财产，规避缴纳中国企业所得税，从实质上造成对我国税基的侵蚀。某市税务机关经过一年多的艰苦努力，于2020年4月成功办结了一起非居民企业间接财产转让案件，将近两千万元的税款追缴入库，有力地维护了我国税收权益，也为拓宽反避税视角作出了有益探索。

　　一、基本案情

　　2019年年初，某市税务机关通过一则“某国际连锁购物中心突然更名”的新闻，敏锐地捕捉到某国大型零售企业T集团存在股权交易的疑点，由此展开合理推断，并迅速成立工作专班进行调查。经调查，基本案情脉络梳理如下。

　　T集团为某国著名大型零售企业，在我国境内拥有百余家大卖场。其中，C公司为T集团在香港注册成立的全资附属有限责任公司，该公司和其下属多家境外控股公司持有T集团在境内的商业地产。A公司为一家在英属维尔京群岛(The British Virgin Islands，BVI)注册成立的有限责任公司，其50%的股权由C公司持有，另外50%的股权由一家在开曼群岛注册成立的有限责任公司D持有，D公司为非关联方持股人。TSK公司为T集团在我国境内成立的房地产开发公司，A公司直接持有其100%股权。T集团与我国境内H集团于2014年5月在BVI成立合资有限责任公司LY，并将相关资产转移至LY公司名下，从而共同在我国内地和香港地区经营大卖场等业务。TC公司为一家在开曼群岛注册成立的控股公司，由LY公司100%持股。

　　2014年12月，C公司、D公司与TC公司签订了股权转让合同，约定C公司、D公司向TC公司转让各自持有的A公司50%股权。转让完成后，TC公司通过A公司间接持有境内TSK公司100%股权。C公司未向TSK公司主管税务机关报告该事项和办理纳税申报。

　　在本次股权交易前，C公司和D公司分别持有A公司50%的股权，A公司持有我国境内TSK公司100%股权。股权转让后，C公司和D公司不再直接或间接持有A公司、TSK公司任何股权。股权转让详见图1。

　　在这起跨国涉外案件办理过程中，某市税务机关迅速组建了股权案件分析组，先后获取了涉案的转让交易合同、财务报告、招股说明书等材料，并对相关财产做了“红港、绿港、灰港”测试，以严谨的计算数据和详细的政策分析证明C公司存在间接转让中国境内应税资产的问题。C公司接受了处理意见，在国内依法补缴了税款。由于D公司为非关联方持股人，其主动进行了申报纳税，税务机关主要针对C公司的转让交易进行了调查分析，故本案暂不讨论D公司的交易。

　　二、争议焦点

　　对于本案中的股权交易行为是否具有合理商业目的，税企之间存在较大分歧。C公司认为，本次股权转让交易作为T集团与H集团合资过程中的一部分，具有合理商业目的，且本次交易为集团内部转让，C公司作为转让方并没有获得现金等实际收益，因此，其在国内无需缴纳企业所得税。

　　税务机关经过多次调查取证，认为本次转让属于关联交易，没有对价，应按照合理的方法确定独立交易价格，不能认为本次交易没有所得而不征税。同时，本次交易的主要标的为我国居民企业TSK公司，鉴于A公司(中间层公司)在BVI并无实质性经营业务，其实际经营业务均来源于境内TSK公司，A公司的存在属于税收安排下的“空壳公司”，不具有合理商业目的。此次股权转让交易C公司名义为转让A公司股权，实质为以间接转让TSK公司股权的形式代替直接转让，C公司通过向TC公司转让A公司股权，规避了企业所得税纳税义务。因此，税务机关应依据《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》(国家税务总局公告2015年第7号，以下简称“7号公告”)的相应条款，对该股权转让交易重新定性，C公司应在国内缴纳企业所得税。

　　三、法理分析及计算

　　(一)法理分析

　　为了打击国际逃避税，我国在《企业所得税法》中专门设置了“特别纳税调整”一章，其中第四十七条引入的“一般反避税规则”规定：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整。”继而，国家税务总局又于2009年发布了《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》(国税函〔2009〕698号)，明确了税务机关可以按照经济实质原则，对境外投资方(实际控制方)滥用组织形式且不具有合理商业目的间接转让中国居民企业股权，规避企业纳税义务的，可重新定性并予以征税。2015年，针对国税函〔2009〕698号文件执行过程中遇到的问题，为了进一步规范加强非居民企业间接转让中国居民企业股权等财产的企业所得税管理，国家税务总局制定了7号公告对国税函〔2009〕698号文件进行了补充完善。7号公告是目前税务机关对非居民企业间接股权转让事项监控管理最主要的政策依据之一。境外企业直接转让境外企业，最终形成转让境内企业的行为，是否构成7号公告中所列示的间接财产转让并是否须在我国缴纳企业所得税，重要的判断依据在于该转让行为是否具有合理商业目的。

　　在实务应用中，一般应遵循“绿港—红港—灰港”的顺序对案件信息进行判断。7号公告第五条和第六条为“绿港”原则，第五条明确了公开市场买卖同一上市境外企业股权所得或税收协定优先适用的情况下，可不再适用公告第一条规定;第六条明确了符合条件的集团内部重组可直接认定为具有合理商业目的。第四条明确了同时符合四个条件的间接转让中国应税财产交易，无需再分析和判断第三条列举的八项考量因素，应直接认定为不具有合理商业目的，即“红港”原则。税务机关可依此项规定重新定性该类在境外转让我国境内企业的行为，确认为直接转让中国居民企业股权等财产并征收中国企业所得税。7号公告第三条是国家税务总局首次在文件中对合理商业目的可能的考虑因素作出具体规定，即“灰港”原则，该条款明确了交易对象价值构成、架构设置、经济实质、交易的可替代性、税收协定适用等八项合理商业目的判断因素，使反避税措施更加聚焦于不具有合理商业目的的避税安排，避免对具有商业实质的交易错误使用反避税条款，为纳税人遵从及各地税务机关执法提高了规范性和确定性。

　　具体到此案，判断案件中具体情形是否具有合理商业目的，税务机关在排除适用7号公告第五条和第六条的可能性后，依据第四条的四方面内容对此次交易进行了查证。

　　1.确定股权价值占比。按照7号公告第四条第一款，认定为不具有合理商业目的应同时符合的情形之一是“境外企业股权75%以上价值直接或间接来自于中国应税财产”。本案中的境外企业为A公司，根据其资产负债表，资产方面为少量金额的现金和现金等价物、少量金额的应收账款以及对境内TSK公司的长期股权投资，负债方面为从集团的关联借款。从账面价值看，A公司95%以上价值都来自长期股权投资;从公允价值看，一般情况下，现金和现金等价物、应收账款公允价值等同于其账面价值，长期股权投资会出现公允价值高于账面价值的情况，故A公司中国应税财产的价值占比必定高于95%。从另外一个角度看，该比例计算的分母为境外企业股权的公允价值，应等于本次交易的对价(独立交易价格)，转让方C公司和受让方TC公司为关联方，本次交易没有对价，但是，可以参照非关联方D公司和TC公司之间的交易对价;该比例计算的分子为中国应税财产的价值，可以通过总对价减去境外与中国不相关财产的公允价值得出，境外与中国不相关财产的公允价值即A公司账面上除长期股权投资以外的净资产公允价值，通过上文分析即等于其账面价值。通过计算，该比例远高于75%，故本案符合第四条第一款规定。

　　2.确定收入或资产占比。按照7号公告第四条第二款，认定为不具有合理商业目的应同时符合的情形之二是“间接转让中国应税财产交易发生前一年内任一时点，境外企业资产总额(不含现金)的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成，或间接转让中国应税财产交易发生前一年内，境外企业取得收入的90%以上直接或间接来源于中国境内”。在本案中，本次间接转让发生在2014年5月，从A公司前一年(即2013年)的资产负债表可以看出，A公司资产总额包括现金及现金等价物、应收账款和长期股权投资，除现金外，其长期股权投资占资产总额的比例高于90%。A公司在2013年未产生任何收入，不适用收入占比90%的分析，故本案符合第四条第二款规定。

　　3.确定中间层的职能风险。按照7号公告第四条第三款，认定为不具有合理商业目的应同时符合的情形之三是“境外企业及直接或间接持有中国应税财产的下属企业虽在所在国家(地区)登记注册，以满足法律所要求的组织形式，但实际履行的功能及承担的风险有限，不足以证实其具有经济实质”。根据国家税务总局对7号公告的解读，通常从股权设置以及人员、财产、收入等经营情况和财务信息分析经济实质。在境外成立多层中间层公司间接控股境内房地产项目公司是地产行业的常用架构设置。在本案中，A公司功能为投资控股，旗下仅有境内TSK一家地产公司，资金来源为母公司的股权投资金和少量母公司借款，没有其他任何投融资活动，也没有任何实体经营活动。A公司自成立以来，没有员工、没有经营资产、未发生相关费用、未产生任何收入，其投资控股的功能相对于境内企业巨大的资产和具体的商业活动而言是很有限的，不足以证实其具有经济实质，故本案符合7号公告第四条第三款规定。

　　4.确定境内外税负情况。按照7号公告第四条第四款，认定为不具有合理商业目的应同时符合的情形之四是“间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负”。在本案中，间接转让交易的转让方C公司在香港地区设立、D公司在开曼群岛设立，按照当地的法律规定，均无需就本次资本利得缴纳所得税，境外税负为零。如果A公司直接转让境内TSK公司，按照被投资企业所在地，本次转让所得来源于中国境内，A公司应在中国缴纳企业所得税，故本次间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负低于直接转让在中国的可能税负，故本案符合第四条第四款规定。判断第四条第四款间接转让中国应税财产交易在境外应缴所得税税负与直接转让中国应税财产交易在中国的可能税负孰低时，要充分考虑境内外所得的免税或者不征税情形，结合实际情况确定实际税负。

　　根据上述查证，本案同时满足7号公告第四条规定的四款情形，无需再根据7号公告第三条的八项考量因素进行分析和判断。税务机关直接判定本次间接股权转让交易不具有合理商业目的，可重新定性为直接转让，C公司需就所得中归属于中国应税财产的部分在国内缴纳企业所得税。

　　还需要注意的是，7号公告第四条规定，同时符合四个条件即可直接判定交易不具有合理商业目的，故对该四个条件的分析必须谨慎且充分，一旦有一条不符合，则需按照7号公告第三条的规定，结合八项考量因素(含未列明的其他相关因素)，根据“实质重于形式”的原则进行综合分析判断，不应根据单一或者部分因素予以认定。

　　(二)税务处理与税款计算

　　7号公告第二条分三种情形对间接转让中国应税财产所得的税务处理作出了规定，本案属于第三种情形，应将归属于在中国居民企业的权益性投资资产的数额作为来源于中国境内的权益性投资资产转让所得，据此征收企业所得税。

　　股权转让收入方面，C公司与TC公司为关联方，转让交易没有实际对价，D公司与TC公司之间的交易为非关联交易，转让标的同为A公司的50%股权，故可将D公司与TC公司的交易对价作为独立交易价格，视为C公司的转让收入，从该转让收入中剔除境外与中国不相关净资产的价值，得出归属于中国应税财产的收入。由于境外的A公司为空壳公司，境外与中国不相关净资产的价值可直接按照账面价值计算。本案中，C公司曾提出按照境内TSK公司的评估价值作为中国应税财产对应的收入，该数值与前述方法计算的结果差异不大，鉴于评估价值通常会作为交易双方定价的基础，最终交易价格更能反映交易标的的市场价值，故税务机关未采纳企业的意见。

　　股权净值方面，TSK公司由A公司直接投资设立，在本案发生前未发生其他转让交易。根据上述税理分析，C公司的间接股权转让交易应被视为直接转让，故计税基础应为A公司对境内TSK公司的实际出资成本，并乘以C公司所持有的股权比例50%。

　　上述计算出的归属于中国应税财产的收入减除股权净值后的余额，即为本次股权转让所得应纳税所得额，将其乘以10%后为C公司应在中国缴纳的企业所得税。

　　四、几点建议

　　(一)进一步完善合理商业目的的判定标准

　　根据7号公告的相关规定，在实际税收征管处理中，对合理商业目的的判定，要基于具体交易情形，按照“实质重于形式”的原则，对交易整体安排和所有要素进行综合分析，不应依据单一因素或者部分因素予以认定。但在实务中，某些交易同时符合7号公告第四条规定的四种情形，具有很强的不可替代性，税务机关此时对合理商业目的的判定往往会与企业存在较大分歧。因此，我们建议，根据7号公告来对是否具有合理商业目的进行判定时，不应只考虑单一因素或部分因素，而应将“红港”和“灰港”原则结合进行综合考量，即按照第四条将交易直接判定为不具有合理商业目的时，应结合第三条来进行综合判断，以免对具有很强不可替代性的正常交易产生误判。

　　(二)明确境外存在多层公司情况下合理商业目的的判定

　　根据7号公告的相关规定，“境外企业”是转让交易中被直接转让的标的，有可能直接持有境内应税财产，也可能间接持有境内应税财产。当境外存在多层公司，即由境外企业的下属企业直接或间接持有境内应税财产时，在合理商业目的的判定过程中，应当将所有的境外公司纳入考量范围。但是，境内应税财产没有直接在境外企业的账面上体现，无法直接计算境外企业价值来源占比、资产构成占比和收入来源占比。从理论上看，可以将境外企业及其下属境外公司看作一个整体进行测算，但是在进行会计合并的过程中存在实操困难，建议未来在相应法规中对此予以明确。

　　(三)明确7号公告第四条相关比例计算时使用的价值标准

　　判断7号公告第四条第一款境外企业股权75%以上价值直接或间接来自中国应税财产时，目前的法条中没有明确规定对境外企业股权75%以上价值的计算标准是采用账面价值还是公允价值。判断第四条第二款境外企业资产总额(不含现金)的90%以上直接或间接由在中国境内的投资构成时，资产总额对境内企业的投资是采用账面价值还是公允价值标准，同样在现行法条中没有明确规定。建议未来在相应法规中对计算相关比例时使用的价值标准予以明确。实务操作中，由于中国应税财产在境外企业持有期间会发生较大的增值，因此我们建议在判断境外企业股权价值时采用公允价值的计算标准，如此更能体现企业真实的市场价值和交易的实质。而在一般情况下，境外企业不具有经济实质，按照账面价值标准计算，其资产总额中对境内企业的投资占比往往会高于90%，如果采用公允价值计算该比例则会更高，因此我们建议在判断境外企业资产总额时采用账面价值标准。

　　(四)明确间接财产转让所得应纳税所得额计算办法

　　7号公告通过对合理商业目的的判定，将非居民企业不具有合理商业目的的间接财产转让视同为直接转让进行企业所得税税务处理，其目的实际就是赋予中国税务机关对交易的征税权。但是对于具体所得的计算方法，7号公告仅有原则性的规定，即“股权转让方取得的转让境外企业股权所得归属于中国应税财产的数额”。在本案中，假设C公司和D公司持有A公司的股权成本是1 000万元，A公司持有境内TSK公司的成本是1 500万元，C公司和D公司转让A公司股权收入是3 000万元，在计算A公司的股权转让所得时，是应该用3 000万元减去C公司和D公司持有的A公司股权成本1 000万元还是用3 000万元减去A公司持有的TSK公司的股权成本1 500万元?由于目前7号公告没有对具体应如何处理作出明确，只能结合一般规定和案例具体情况具体分析。由此，建议未来尽快在充分考虑避免再次间接转让重复征税、符合税法关于股权计税基础的基本规定的前提下，对如何计算归属于中国应税财产的所得进行明确。如针对需要在中国缴税的间接财产转让交易，可以计算出股权转让方的全部所得后，在中国应税财产和非中国应税财产之间分配;或者可以参照《国家税务总局关于非居民企业所得税源泉扣缴有关问题的公告》(国家税务总局公告2017年第37号，以下简称“37号公告”)，直接由股权转让收入减除股权净值后的余额为股权转让应纳税所得额。但是关于股权净值的确认目前缺乏法律支撑，这也是未来需要在相关法律法规中予以明确的，以增加税法遵从的确定性。

　　(五)统一间接财产转让所得调整征税后的计税基础结转规则

　　某间接财产转让交易被认为不具有合理商业目的在中国缴税后，受让方再次进行转让交易时，计税基础如何确定;如果转让层级发生变化，由受让方的上层持股公司或者下属公司再次进行转让交易，计税基础又如何确定。这些一直是实务操作中颇具争议的问题。我们认为，从合理性以及保障纳税人权益的角度出发，发生多次转让交易且都被认定为不具有合理商业目的时，无论转让层级是否发生变化，被转让标的实质均为境内财产。因此，当第一次转让交易被视同直接转让征税后，应当相应调整境内财产的计税基础，以此作为第二次转让交易的成本，保证计税基础的连续性以及避免对同一笔增值所得重复征税。但是从现行法律框架看，当转让层级变动时，该做法存在瑕疵。37号公告第三条规定：“股权的计税基础是股权转让人投资入股时向中国居民企业实际支付的出资成本，或购买该项股权时向该股权的原转让人实际支付的股权受让成本。”由于第二次交易的转让方与第一次交易的受让方不一致，其并未向原转让方实际付出购买成本，根据第一次交易的转让收入相应调整计税基础并作为第二次交易的转让成本，缺乏法理支撑。本文建议未来在实际操作中统一全国执行口径，或基于实质重于形式原则在后续相关法律法规中对此予以明确。

　　作者：周 优 陈慧娴 孙丽梅 单位：中国税务杂志社 国家税务总局驻北京特派员办事处 国家税务总局税收科学研究所

　　(本文为节选，原文刊发于《税务研究》2020年第11期。)
 

　　2014年12月的解读——

特别纳税调整：如何测试交易安排是否不具有合理商业目的

　　《企业所得税法》第四十七条规定：“企业实施其他不具有合理商业目的的安排而减少其应纳税收入或者所得额的，税务机关有权按照合理方法调整”。

　　但是目前尚未有相关法律或规范性文件对“不具有合理商业目的”进行定义。

　　《特别纳税调整实施办法(试行)》(国税发﹝2009﹞2号，以下简称“实施办法”)第九十二条列举了五种不具有合理商业目的的交易安排类型：(一)滥用税收优惠;(二)滥用税收协定;(三)滥用公司组织形式;(四)利用避税港避税;(五)其他不具有合理商业目的的安排。但仍缺少具体衡量标准。

　　现实中税务部门判断一项交易安排是否不具有合理商业目的主要依靠执法人员自由裁量和税企双方谈判，容易出现对同一类交易安排的不同认定结果，有违执法的合理性和公平性。因此税务部门有必要针对特定的交易安排是否符合“不具有合理商业目的”的构成条件进行测试，并根据测试结果得出结论。

　　在具备什么条件时一项交易安排可以被认为“不具有合理商业目的”?

　　首先，有关“不具有合理商业目的”的测试只针对减少或推迟纳税义务的交易安排进行，税务部门会虚拟一个参照的交易安排用于比较，这个虚拟的交易安排应当达到和现实交易安排相同的法律效果和商业目的，例如针对转让海外控股公司间接转让境内公司的交易，税务部门会虚拟“直接转让境内公司”的交易安排并对两者在企业所得税法上产生的境内纳税义务进行比较。

　　第二，如果现实的交易安排不具有合理商业目的，则它与虚拟的交易安排相比，除了税收义务减少或推迟以外应不会产生的其他主要商业利益。

　　第三，交易主体应当是出于主观上减少或推迟纳税为目的有意做出这种安排。为证实上述三个条件是否成立，需要进行以下测试：

　　一、税务部门虚拟的交易安排是否合理?

　　税务部门如果以虚拟的交易安排作为判定相对应的现实交易安排不具有合理商业目的的参照标准，则虚拟的交易安排应当是可实现的，且符合经济活动的理性“经济人”一般逻辑。如果虚拟的交易安排存在明显的不合理之处，则税务部门需要另择参照对象。这种不合理情况分为2种：

　　1.交易主体不合理，甚至无法实现交易，例如公开市场投资者通过购买境外上市公司股票间接参股境内未上市子公司。投资者不可能在公开市场直接购买未上市子公司股票，因此后一种交易安排不宜作为税务部门的参照标准。

　　2.交易内容不合理，即虚拟交易安排中义务无法履行或缺乏效益，例如某些境外公司向境内公司提供特殊的技术服务，其他商事主体实际上无法以相同交易条件提供相同功能的技术服务，或提供的服务将是明显不经济的。

　　二、现行交易安排与税务部门虚拟的交易安排相比是否能增加交易主体的商业利益?

　　如果税务部门虚拟的交易安排是合理的，可行的，下一步需要判断，采用现行交易安排能为交易主体增加哪些利益?减轻或推迟税负是否是增加的唯一利益或主要利益?如果除了减轻或推迟税负之外，企业还通过现行交易安排享受到其他不能被视为次要的商业利益，则不能说明此项交易安排不具有合理商业目的。

　　需要注意的是：

　　第一，某项交易安排本身即使能达成某种商业目的，但是如果与税务部门虚拟的交易安排相比不可能带来更大的商业利益，仍然不能说明此项交易安排具有合理商业目的，例如国家税务总局在税总函〔2013〕82号批复的沃尔玛收购好又多股权一事，沃尔玛公司通过收购设在避税地中间控股公司间接收购了好又多的股权，实现了在中国扩张的商业目的，但与直接收购好又多股权相比，除减少了转让股权方的纳税义务，该项交易安排没有带来任何更大的商业利益，因此该项交易安排仍然不能被认为具有合理商业目的。

　　第二，有的交易安排与税务部门虚拟的交易安排相比可能带来新的商业利益，但是与减少或推迟纳税义务相比，新增利益是非主要的。这里可以通过比较减少或推迟纳税义务的经济利益现值与新增商业利益的现值孰高来衡量新增商业利益是否是非主要的。

　　三、税收政策差异是否是采用现行交易安排的决定因素?

　　即使税务部门虚拟的交易安排是合理的，且现行交易安排与税务部门虚拟的交易安排相比不能增加行为主体的商业利益，也不说明此项交易一定不具有合理商业目的，还需要考虑纳税人采用现行交易安排的主观因素，即是否出于减少或推迟纳税义务的动机才采用现行交易安排。

　　在税务部门已经证实现行交易安排与税务部门虚拟的交易安排相比不能增加行为主体的商业利益的情况下，如果纳税人能够证明自己无权选择交易安排类型，则不属于不具有合理商业目的的情况，这种情形包括：

　　1.某些交易安排是更大的一揽子交易安排的一部分，是一揽子交易的必要步骤，纳税人没有选择权。这种情形下除非一揽子交易整体被认为不具有合理商业目的，否则不宜否认其具有商业目的。

　　2.纳税人在此项交易安排发生之前已经基于商业目的构建了一系列民事主体和承担了一系列民事义务，为履行民事义务必须作出此种交易安排。但是，纳税人不是基于商业目的而是基于减少和推迟纳税义务的目的构建民事主体和承担民事义务的活动仍然是不具有合理商业目的的交易安排。

　　来源：中国税务报  作者：史玉峰