以股权转让名义转让土地是否应缴纳土地增值税？

以转让股权名义转让土地使用权是否计征土地增值税?

　　案例

　　金穗源公司是多年的民营企业，股东为张三和李四，拥有一片闲置土地，历史成本1000万元，市场公允价值5000万元，公司净资产为500万元(忽略其他资产因素)。为了安置职工计划转让该土地使用权，高山公司有意向出价5000万元购买。但是直接购买土地增值税税负较重，于是出价5000万元收购金穗源公司100%的股权。对此经济行为判定是否计征土地增值税。

　　我们看四个文件

　　1、《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函[2000]687号)文件规定：

　　广西壮族自治区地方税务局：

　　你局《关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的请示》(桂地税报[2000]32号)收悉。鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100%的股权，且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物，经研究，对此应按土地增值税的规定征税。

　　2、《国家税务总局关于陕西省电力建设投资开发公司转让股权征税问题的批复》(国税函[1997]700号)规定：

　　陕西省地方税务局：

　　你局《关于陕西省电力建设投资开发公司转让资产有关税收问题的请示》(陕地税函[1997]77号)收悉。关于陕西省电力建设投资开发公司(以下简称投资公司)将所拥有的陕西渭河电厂新厂(以下简称电厂)的部分股权，转让给香港旭兴发展有限公司的行为应否征收营业税和土地增值税的问题，经研究，现批复如下：

　　二、关于土地增值税问题

　　对陕西省电力建设投资开发公司将其拥有的部分股权转让的行为，暂不征收土地增值税。

　　3、《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》(国税函〔2009〕387号)文件规定：

　　广西壮族自治区地方税务局：

　　你局《关于土地增值税相关政策问题的请示》(桂地税报〔2009〕13号)收悉。鉴于广西玉柴营销有限公司在2007年10月30日将房地产作价入股后，于2007年12月6日、18日办理了房地产过户手续，同月25日即将股权进行了转让，且股权转让金额等同于房地产的评估值。因此，我局认为这一行为实质上是房地产交易行为，应按规定征收土地增值税。

　　4、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》(国税函〔2011〕415号)文件规定：

　　天津市地方税务局：

　　你局《关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的请示》(津地税办〔2011〕6号)收悉。经研究，同意你局关于“北京国泰恒生投资有限公司利用股权转让方式让渡土地使用权，实质是房地产交易行为”的认定，应依照《土地增值税暂行条例》的规定，征收土地增值税。

　　以上文件，除国税函[1997]700号文件，强调以股权名义转让“部分”股权的行为不征收土地增值税以外，其他文件均强调增收土地增值税。看来总局的文件存在“自相矛盾”的可能。我们结合案例，依据国税函[2000]687号文件规定，看看执行过程的疑问：

　　土地增值税的纳税人是谁?

　　高山公司向金穗源公司的股东张三和李四支付了股权对价5000万元，土地还是在金穗源公司名下，也就是说土地产权没有转移，是不符合计征土地增值税条件的，谁是土地增值税的纳税人呢?

　　如果向金穗源公司征收(姑且不讨论收入、扣除如何确认)，金穗源公司将认为，土地没有过户，张三和李四得利，税务机关应该向他们征收土地增值税啊!

　　如果向张三李四增收土地增值税，他们认为：我们转让的是股权，属于资本转让的范畴，股权转让利得缴纳个人所得税我们没有异议。为什么让我们缴纳土地增值税?且土地使用权也没有转移，一直在金穗源公司名下，不应该向我们征收土地增值税。

　　看样子是土地的所有人和收入不统一形成目前的困境!

　　高山公司可以做如下操作

　　国税函[2000]687号文件强调：收购“100%的股权”。那好，高山公司给金穗源公司注入1元，增加金穗源公司的股权，然后收购金穗源公司其他的股权，是否属于收购“100%的股权”呢?或者高山公司仅仅收购99.99%的股权，其余的股权“到死”不收购，是否适用该文件?

　　国税函[2000]687号文件强调“股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物”，试问：“主要是”的比例是大于51%?还是大于21%?没有一个量化的概念，征纳双方一头雾水。

　　总局2014年67公告在计算自然人股权转让采取《净资产核定法》的时候规定：“被投资企业的土地使用权、房屋、房地产企业未销售房产、知识产权、探矿权、采矿权、股权等资产占企业总资产比例超过20%的，主管税务机关可参照纳税人提供的具有法定资质的中介机构出具的资产评估报告核定股权转让收入。”给征纳双方一个确切的比例“20%”，征税就容易操作。

　　期待总局以后再次明确……

　　来源：金穗源商学苑    作者：王皓鹏

　　2018年1月的解析——

以股权转让名义转让土地是否应缴纳土地增值税？

　　案情简介

　　马庆泉持有乘风公司98%的股权，马松坚持有2%的股权。2012年，马庆泉、马松坚与瑞尚公司签订股权转让合同，合同约定：马庆泉、马松坚将所持乘风公司股权转让给瑞尚公司，转让价款6910万元，分期支付。

　　马庆泉、马松坚向湖北高院提起诉讼，请求瑞尚公司继续履行合同并支付已到期股权转让款1500万元及违约金。瑞尚公司提起反诉，请求确认股权转让合同无效，并要求马庆泉、马松坚返还已收取的股权转让款等。

　　湖北高院判决股权转让合同应予继续履行，且瑞尚公司向马庆泉支付股权转让款1500万元及违约金。

　　瑞尚公司不服，上诉至最高法院，主张股权转让合同以股权转让方式实现土地使用权转让，避免缴纳了土地使用权转让交易中应缴的契税、营业税和土地增值税等税款，规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定，应当认定合同无效。最高法院不支持瑞尚公司诉请，判决驳回上诉，维持原判。

　　最高院的观点

　　瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。

　　股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设用地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。

　　当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。

　　乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权(工业用途)、房屋所有权(厂房)、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。

　　股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。

　　瑞尚公司提出在工商登记机关备案的协议与双方当事人实际履行的协议内容不一致，规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定，规避缴纳营业税、土地增值税，是不合法的。

　　瑞尚公司与马庆泉、马松坚对本案所涉的股权转让协议及两份补充协议的内容均无异议，且对应实际履行的协议内容无争议，故虽然出现备案的合同内容与实际履行的合同内容不一致，不影响案涉股权转让合同效力。由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。

　　明税观察

　　公司作为具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的法人组织，在市场交易中经常被作为税务筹划的工具。股权作为股东对公司权益的载体，也经常被用来合法避税，尤其是在土地使用权这种有着繁多税种的权益的转让方面。

　　来源：明税