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补偿利润差额是否退还个人所得税？是否确认为接受捐赠？
一；创元科技定向增发股权收购承诺利润补偿内容
创元科技于2010年完成定向增发4600万股，募资3.46亿元，用于收购抚顺高科电瓷电气制造有限公司43%股权并对其增资。创元科技公司收购司贵成持有的高科电瓷的 43%的股权并对高科电瓷单方面增资，获得高科电瓷 51%的控股股权，完成对高科电瓷的收购。协议约定：“高科电瓷原控股股东司贵成针对该次股权交易向本公司承诺，2010 年至 2012 年司贵成主持高科电瓷经营期间，高科电瓷 2010 年、2011 年和 2012 年的净利润分别不低于 5,000万元、5,750 万元和 6,612.5 万元。承诺净利润数额与实际实现的净利润的差额部分由司贵成先生以自有现金方式补足。”。
司贵成在2010年对本次股权转让所得依法缴纳了个人所得税。
近日创元科技发布公告，说明按照司贵成先生承诺的口径计算的高科电瓷2010年度净利润实际完成额为4,326.43万元，较司贵成先生承诺利润数额5,000万元少673.57万元，上述业绩补偿款673.57万元已由司贵成先生于2011年5月9日以现金划付给高科电瓷，司贵成先生对高科电瓷2010年承诺业绩的补偿履行完毕。
二、争议：司贵成先生向创元科技子公司高科电瓷支付补偿款，是否应退还其向创元科技股权转让时缴纳的部分个人所得税？
依据《个人所得税法实施条例》第二十二条规定：“财产转让所得，按照一次转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额，计算纳税”。因此，司贵成先生于2010年9月30日完成股权转让时，应一次性计算缴纳个人所得税。
而其2011年发生的向高科电瓷支付承诺利润补偿业务，是与2010年的股权转让价格无关的支出，应属于向高科电瓷的捐赠行为。
司贵成先生向创元科技子公司高科电瓷支付补偿款673.57万元，不能退回其向创元科技转让股权时缴纳的部分个人所得税。
超级彭先生点评——
承诺利润补偿内容是定向增发股权收购协议的附属条款，不属于另外一项捐赠行为。应比照《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》国税函[2005]130号中“股权转让合同未履行完毕，因执行仲裁委员会作出的解除股权转让合同及补充协议的裁决、停止执行原股权转让合同，并原价收回已转让股权的，由于其股权转让行为尚未完成、收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。”的规定予以退还部份个人所得税。
王骏点评——
暂时不能理解老彭的的态度，估计老彭是想强调退税，这个我在后面分析的第一种情形下予以认可。但是退税的理由并非股权转让没有完成，股权转让没有完成，但是价格具有不确定性。
三、争议：高科电瓷接受司贵成先生补偿款是否确认为接受捐赠收入？
根据国家税务总局2010年公告第十九号《关于企业取得财产转让等所得企业所得税处理问题的公告》规定：“企业取得财产（包括各类资产、股权、债权等）转让收入、债务重组收入、接受捐赠收入、无法偿付的应付款收入等，不论是以货币形式、还是非货币形式体现，除另有规定外，均应一次性计入确认收入的年度计算缴纳企业所得税”。
创元科技接受司贵成先生补偿款，属于高科电瓷接受捐赠收入，应计入高科电瓷2011年的应纳税所得额，计算缴纳企业所得税。
王骏点评——
不能割裂对赌协议和定向增发产生的股权转让之间的联系，因此也不能简单将司贵成承诺的基于利润未达标而给予的公司补偿是单方面对公司的馈赠。基于这个理由，我不赞成肖宏伟老师的提法，此处的司贵成对创元科技的补偿款未必都要确认接受捐赠收入，而是整个交易成本的一部分，应还原为整个股权交易成本的一部分加以考虑。由于这个案例涉及两个方面，一方面，创元科技定向增发购买司贵成手里持有的43%的高科电瓷股权，同时又单方面对高科电瓷追加出资获得另外的8%的高科电瓷股权。因此，最终司贵成基于对赌协议补偿给创元科技的673.57万元可能构成两个内容：
一个是原来从司贵成手里买43%股权的时候，支付的对价偏高，以补偿款的形式退回来一部分。这部分退款对司贵成来说，是少拿了一块股权转让收入，由于司贵成已经按照原收入计算个人所得税，基于合理性原则应该退还其对应的个人所得税。
另一个是追加出资对高科电瓷形成8%股权的时候，实际支付的对价偏高，以司贵成补偿款的形式给予部分补偿。但这有个问题，如果追加出资支付的对价偏高，即使退款也应该以高科电瓷名义给予补偿，而不宜以司贵成名义予以补偿，显然司贵成的补偿在这种情况下就具有捐赠的属性了。这个需要进一步查询有关数据去分析，才能断定是那一种情形。
四：若启明星晨定向增发后，支付承诺补偿利润，如何进行税务处理？
启明星辰定向增发，向齐舰发行股份数将不超过260.1万股，购买网御星云36.36%股权。向刘科全发行股份数将不超过249.9万股，购买网御星云34.94%股权。
同时，齐舰、刘科全承诺，此次交易完成后，网御星云2011年、2012年、2013年，扣除非经常性损益后归属于上市公司所有者的净利润分别不低于2510万元、2950万元、3420万元。如果2011至2013年，网御星云实际利润达不到承诺利润数，齐舰、刘科全按获得现金对价和股票对价的比例，用现金和股份补偿该差额。
如果2011年至2013年发生补偿承诺利润差额支付行为，网御星云也应按接受捐赠进行税务处理。
王骏点评——
即使是启明星辰也应比照上述创元科技的思路去考虑。另外北京某税务师事务所王培所长指出，涉及对赌协议，确实税务政策没有规定，只能从政策立法精神去理解和争取，这为税务代理与筹划带来市场！我深表赞同！
也有网友这样认为，先有创元科技公司收购自然人司贵成持有的高科电瓷的 43%的股权，后有司贵成主持高科电瓷经营期间，高科电瓷 2010 年、2011 年和 2012 年的净利润分别不低于 5,000万元、5,750 万元和 6,612.5 万元。承诺净利润数额与实际实现的净利润的差额部分由司贵成先生以自有现金方式补足。司贵成先生的补款是补给高科电瓷的，不是创元科技，且补款的目的很明确，就是让高科电磁利润达到协议约定，故该补款，构成高科电磁净利润，需要交纳企业所得税。该补款是因主持工作绩效考核未达标的罚款，故不涉及退还股权转让个人所得税退税，充其量可以考虑工资薪金退税。这位网友的评述很精彩，这里将对赌协议解释成绩效考核还是很有特点的，思路很清晰，只是我有点不太明白，如果是这样理解其实涉及到两个协议：一个是股权转让的协议，一个是绩效考核的协议。前一个协议的当事人是司贵成和创元科技，后一个协议的当事人是高科电瓷和司贵成，这两个协议目前是竞合在一起的，要是按照这位网友的观点这两者应该彼此独立，这又如何解释呢？
网友一只兔子支持肖宏伟老师的观点。他从两个部分来分析：
1、对赌协议不能以税基为交易风险的调节对象。各位讨论到的是未完成年度净利润，对赌协议的股权转让方，自讨腰包补足公司利润需要退税问题。那么完成净利润指标，是否需要重新计算当初的股权转让的个人所得税呢？即是不是认定原来股权转让价格较低，需要重新确定转让价格呢？显然没有这样的股权转让安排，税收也不会这样处理。因此，肖宏伟的评判是正确的即，司贵成先生于2010年9月30日完成股权转让时，按其应纳税所得额，一次性计算缴纳个人所得税。而其2011年发生的向高科电瓷支付承诺利润补偿业务，是与2010年的股权转让价格无关的支出。
进一步分析，如果对赌协议约定，不能完成年度净利润指标，将原来股权转让的安排完全废止，重新退回，那么是否可以参考比照《国家税务总局关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》国税函[2005]130号，视同为“股权转让合同未履行完毕”，退回个人所得税，这个是可以商榷的。
股权转让的所得税处理，税务上无需考虑或者割裂对赌协议和定向增发产生的股权转让之间的联系，但是企业和个人的交易行为可能产生的风险不能以税基作为调节对象，企业和个人未来的经营行为，造成的后果，的确都是以某次或者一系列的交易行为所带来的，由此产生的输赢，不应该也不需要影响税基。进一步分析，实际上股权交易已经完成，司贵成先生是以职业经理人的身份或者小股东的身份（假定还持有小比例高科电瓷的股权）从事高科电瓷的经营活动，因此从税收处理的角度，股权转让的所得税问题和将来高科电瓷的输赢没有任何联系，产生的风险与他转让股权曾经取得的经济利益无关！对赌协议中把两者联系起来，只能是企业与个人之间的约定，不能对抗不同的经营行为或者交易行为产生的纳税义务，即不能把股权转让的所得问题（司贵成先生个人的所得）与将来另外一个企业（高科电瓷）的盈亏混同起来。
2、关于高科电瓷接受司贵成先生补偿款的性质问题。
对赌协议正常的情形是，这个补偿款应该全额为创元科技公司所有，协议签订为直接补偿给高科电瓷，创元科技公司作为控股股东，只享有51%的利益，与对赌协议的初衷不符。既然这个交易的实际协议是补偿到高科电瓷，这个补偿款，是企业年度会计核算结果出来后形成的，因此视同为企业经理人绩效考核的惩罚是可以。把该补款作为因主持工作绩效考核未达标的罚款，故不涉及退还股权转让个人所得税的退税，但是“充其量可以考虑工资薪金退税”。这个又是错误的。工资薪金个人所得税是按月计算的，且不存在年度汇算清缴的规定，显然不能因为绩效考核，个人承担的罚款，侵蚀税基。但是如果高科电瓷的绩效考核是年薪制，完不成利润指标，直接扣除年薪，不足部分，个人再掏腰包补足，那么这个个人所得税实际上被税收筹划了，当然不缴了！
补偿款的性质，协议规定，个人直接给公司，按目前协议处理视同捐赠是恰当的。而且在年薪制的情况下是差额部分捐赠，也被筹划了。
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