国家税务总局公告2015年第20号:非货币资产对外投资所得税问题的理论分析

但是，《国家税务总局关于公布全文失效废止、部分条款失效废止的税收规范性文件目录的公告》（国家税务总局公告2011年第2号），国税函[2005]319号文件于2011年1月4日起自动失效。

《国家税务总局关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》（国税函[2011]89号）针对苏地税发[2010]72号文件批复如下：根据《个人所得税法》及其实施条例等规定，南京浦东建设发展有限公司自然人以其所持该公司股权评估增值后，参与苏宁环球股份有限公司定向增发股票，属于股权转让行为，其取得所得，应按照“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。注意，该文非主动公开文件，且只发江苏，未转发全国。

《财政部国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税〔2015〕41号）规定：个人以非货币性资产投资，属于个人转让非货币性资产和投资同时发生。对个人转让非货币性资产的所得，应按照“财产转让所得”项目，依法计算缴纳个人所得税。从这句话的表述来看，对于个人以非货币资产对外投资，财政部和总局也是按照企业所得税视同销售的思路进行税收处理，即个人先转让非货币资产，然后再用公允价值对外投资。

从上面我们对企业（个人）以非货币资产对外投资的文件演变脉络来看，财政部和总局都是将非货币资产对外投资在企业所得税上作为视同销售进行税务处理的。如果按照这个思路，其实这个在合法性上的确存在一些问题。因为在《企业所得税法实施条例》第二十五条中，视同销售的情形并不包括“对外投资”。同时，从总局后期发的文来看，你又认为“对外投资”不属于“非货币资产交换”，那你实践中将企业“对外投资”作为视同销售处理，确实在合法性上存在问题。而在《个人所得税法》及其实施条例中都没有视同销售的规定。因此，你直接将个人以非货币资产对外投资需要视同销售，在合法性上似乎也存在一定的瑕疵。

但是，这里我们实际需要反省一个问题，非货币资产对外投资是究竟是一种“销售行为”还是一种“视同销售行为”。难道非要用“视同销售”这个概念，我们才可以对企业（个人）非货币资产对外投资在投资环节征收企业所得税吗？

无论是对于企业还是个人，其将非货币资产投资到另外一个现存（新设）的企业时，该非货币资产的所有权按照《公司法》规定必须要过户的。因此，在企业（个人）以非货币资产对外投资这个环节，产生了财产转让这个行为，大家应该是没有疑问的。此时，我能否对企业（个人）征税，核心的问题就在于要回答，他们在这个非货币资产所有权转移后，是否取得了所得。

企业（个人）将非货币资产对外投资，在其非货币资产所有权转移后，他们都取得了另外一个现存（新设）企业的股权（股票）。这个股权（股票）能否确认为所得的一种形式呢？

《企业所得税法》第六条规定：企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额。

《企业所得税法实施条例》第十二条规定：企业所得税法第六条所称企业取得收入的非货币形式，包括固定资产、生物资产、无形资产、股权投资、存货、不准备持有至到期的债券投资、劳务以及有关权益等。

《个人所得税法实施条例》第十条规定：个人所得的形式，包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益。所得为实物的，应当按照取得的凭证上所注明的价格计算应纳税所得额；无凭证的实物或者凭证上所注明的价格明显偏低的，参照市场价格核定应纳税所得额。所得为有价证券的，根据票面价格和市场价格核定应纳税所得额。所得为其他形式的经济利益的，参照市场价格核定应纳税所得额。

在企业（个人）将非货币资产对外投资，取得另外一个现存（新设）企业的股权（股票），这个股权（股票）属于企业所得税和个人所得税的所得无论是在企业所得税法还是个人所得税法层面都是没有问题的。

所以，这个反映出我们有时候喜欢自寻烦恼。企业（个人）以非货币资产对外投资以及企业（个人）非货币资产交换行为，企业（个人）都发生了其原持有的非货币资产所有权转让，并取得了所得的情况，按照税法规定就是一种销售行为，可以按照正常的销售行为征税。我们干嘛要把他们重新套个帽子去归类到“视同销售”概念中呢，这不仅是多此一举，而且还徒增被人质疑合法性的风险。

实际上，在苏宁环球那个人所得税的案件中，当事方也曾考虑如果税务局征税和税务局打官司。因为根据《行政诉讼法》第52条规定，能够作为行政诉讼审判依据的法律规范包括法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例。国税函[2011]89号只能作为法院判决的参考，不能作为审判依据。但是，我抛开国税函[2011]89号文，直接依据《个人所得税法》以及实施条例的规定，你个人把持有的南京浦东建设股权给苏宁环球，股权发生了变更，财产转让行为已经确认。

而你取得了上市公司定向增发的股票，股票属于有价证券，根据《个人所得税法实施条例》股票属于所得的一种形式。你转让了财产，取得了所得，我直接根据《个人所得税法》及其实施条例对你征税一点问题都没有。这里国税函[2011]89号只是更加佐证了税务局征税行为的合法性。在国家税务总局所得税司针对个人非货币资产对外投资政策答记者问中实际也体现了这一观点：根据《中华人民共和国公司法》规定，以非货币性资产投资应对资产评估作价，对资产评估价值高出个人初始取得该资产时实际发生的支出（即资产原值）的部分，个人虽然没有现金流入，但取得了另一家企业的股权，符合《中华人民共和国个人所得税法》关于“个人所得的形式包括现金、实物、有价证券和其他形式的经济利益”的规定，应按“财产转让所得”项目缴纳个人所得税。

对于企业（个人）以非货币资产对外投资，在投资环节确认所得（损失）的合法性是没有问题的。但合法是否就一定合理呢，如何才合理呢，这个在后面第二篇中继续分析。

总局解读——国家税务总局公告2015年第20号:关于《国家税务总局关于非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》的解读

总局答问——税务总局所得税司有关负责人就非货币性资产投资分期缴纳个人所得税问题答记者问